在知识产权纠纷中，知识产权权利人经常采取公证取证方式对其权利被侵害的事实进行取证。权利人对这种做法情有独钟的原因主要在于知识产权的特性。众所周知，知识产权是无形的，需要通过一定的载体才能表现出来，才能为人们所认识和利用。但同时，权利人的智力成果又以知识产品的方式公之于众，具有了公共物品的特性，而知识产权侵权行为隐蔽性强、证据容易灭失，尤其是网络环境中证据的易逝性，使得知识产权诉讼证据的收集与证明比之传统民事案件困难得多，再加上当事人取证本身证明效力有限，因此公证取证便成为了颇受知识产权诉讼当事人青睐的取证方式。

在办理公证取证过程中，有时会因当事人或者公证人员的疏忽或经验不足而犯下一些错误，这往往直接影响公证文书的证明效力。而根据民事诉讼法的相关规定，在被告没有足够的相反证据证伪的情况下，法院原则上会采信公证书的效力。但有些公证书又存在程序上或者实体上的瑕疵，如果完全采信其效力又不完全符合公证法律规范的要求，故有必要对公证书的效力进行探讨。下面，笔者结合审判实践中的若干案例，对该问题进行探析。

一、超越地域管辖之公证文书的效力

在公证过程中，当事人及其委托代理人经常出现的问题是超越公证的地域管辖。按照2002年8月1日起生效的《公证程序规则》第十二条第一款的规定，公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。但在实务操作时，往往出现由受委托的诉讼代理人所在地的公证处进行的情况。如飞乐影视制品有限公司诉音像制品经营店系列案即为一例。在该系列案中，原告为了证实被告有销售其享有专有发行权的侵权复制品的侵权行为，对其向被告的购买行为进行了公证。但公证人员既不隶属于原告住所地的公证处，也不隶属于被告住所地的公证处，而是受委托人某律师事务所住所地的公证处工作人员。在法庭辩论阶段，部分被告由此对整个公证书的法律效力提出异议，认为既然原告没有按照《公证程序规则》规定的程序操作，超出地域管辖的相关规定，应认定该公证书无效，不能以此作为认定事实的根据，原告欲证明被告有侵权行为，需要另行举证。但合议庭并没有采信被告的抗辩理由，相反，合议庭结合其他证据综合认定，采信了这些公证书的证明效力。笔者认为，这种处理方法基本是正确的。第一，尽管《公证程序规则》第十二条第一款对公证的地域管辖有明确规定，但该条款及其后的条款均无违反该条时应如何处理的责任条款。按照法理学的基本常识，具体法律条文主要由假定、处理和法律后果三部分组成。这三部分可以体现在同一法条之中，也可以体现在不同的法律条文之中，甚至可以体现在不同的法律之中，在适用时可以将记载在不同法律或者不同法条中的三部分结合起来使用。但现实是很多法律条文缺乏法律后果这一部分。《公证程序规则》关于超越地域管辖的法律后果阙如就是一例。在法律后果阙如的情形下，具体如何适用法条则属法官的自由裁量权。法官不能机械认为超越管辖就无效从而简单地对公证书的法律效力作出否定的认定。《公证程序规则》第五十七条之规定也体现了这种法律精神。第二，被告对公证书的法律效力有异议，完全可以依据《公证程序规则》第五十五条之规定行使法律赋予的救济权利，但被告方仅于法庭辩论阶段提出口头形式抗辩，并未依法定程序向公证处提出申诉和复议，据此，可以形成对原告方有利的心证。第三，原告还提交了被告的销售发票（或者销售单据），这些单据上有被告的公章，被告方对此没有提出实质性抗辩。因此，可以认为公证书上载明的事实基本属实。综上，根据优势证据规则，尽管原告方提交的公证书存在程序上的瑕疵，但其证据足以形成完整的证据链，证明其权利受到被告侵害之事实，因此被告应承担相应的法律责任。

二、在公证处之外办理网页保全之公证文书的效力

公证书应在何处制作，《公证程序规则》并无明文规定。但在办理网页公证保全时，公证书应在公证处制作，这是办理该类公证切记之要点。因为在公证处进行公证，所使用的是公证处的计算机，计算机在进行公证之前不为公证申请人所控制，因此无法预先在计算机中进行技术处理，而如果在申请人的处所进行公证，则就存在这种可能。

如何具体看待这个问题，应当从技术层面进行阐释。下面笔者试以一起网络著作权纠纷为例来说明。原告为证实被告有在网络上允许他人任意下载其享有专有出版权的某作品之侵权事实，对被告的网络进行了深度链接式的逐层公证。但在申请公证过程中，公证员称公证处的电脑有问题，提出到申请人处用申请人的电脑办理公证，准备公证时，公证员又提出其对电脑操作不熟，要求由申请人的工作人员代其操作，并且公证员将上述在申请人处由申请人工作人员代为操作的事实详细记载在公证书中。被告对此提出异议，认为如是操作极易由申请人进行技术控制，无法确保公证的客观性。如果对域名解析问题有一些了解的话这个问题就不难理解。因为在申请人处进行深度链接的时候，申请人处的工作人员可以通过修改文件使特定域名与特定ＩＰ地址进行联系。换言之，技术人员可以使在某一层级上的锚所指向的ＩＰ地址发生改变，即链向另外一个网络或者另外计算机，这一点在技术上不存在任何难度。这样，在公证员使用浏览器访问网站的时候，导致计算机去访问该公司内部的某台计算机或者另外的网站，如果在该台内部计算机上预存或者另外的网络存在侵权内容的页面，就非常容易使公证人员产生误解。因此，这种公证书的效力值得怀疑，原则上以不予认定其效力为妥。

公证证据产生的法律后果是重大的。因此，对公证文书之法律效力的认定需慎之又慎。一方面，不能过于迷信公证文书的公信力，认为但凡公证文书所载的内容就一概认定其法律效力。另一方面，也不能过于挑剔公证文书公证过程中存在的程序性瑕疵。切实可行的做法是，以民事诉讼证据规则中的直接证据规则和优势证据规则为依据，以公证过程中程序性瑕疵轻重为考量，以公证文书阙如时其他证据对待证事实的证明力为基点，全面分析、综合判断所有证据，以形成具有逻辑自恰性的完整证据链。

张泽吾