贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其

他手段非法占有国有财务的行为。

一、贪污罪共同犯罪的几种情况

贪污共同犯罪，是指两个以上具备贪污罪主体资格的人，利用职务便利，或者具备贪污罪主体资格的人，不具备贪污罪主体资格的人利用其中具备贪污罪主体资格的人

的职务便利，共同故意实施贪污犯罪行为。这里的“具备贪污罪主体资格的人”，是指可以独立构成贪污罪的主体，包括刑法第93条中的国家工作人员、以国家工作人员论的人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这里所说的国家工作人员具体包括四种人员：

(1)国家机关中从事公务的人员;

(2)国有公司，企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;

(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企

业、事业单位、社会团体从事公务的人员;

(4)其他依照法律从事公务的人员。

我们认为，贪污共同犯罪根据其主体身份的不同可以分为以下三种情况：

1、不具有国家工作人员身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为;

2、具有特定身份者与国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务便利非法占有公共财物的行为;

3、主体都属于国家工作人员，相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利，相互配合、相互利用，共同实施贪污行为的。

二、贪污共同犯罪的认定

共同犯罪的成立必须符合三个条件：

(1)共同犯罪的主体条件;

(2)共同犯罪的客观条件;

(3)共同犯罪的主观条件;

同样在贪污罪中共同犯罪的认定也必须符合共同犯罪的三个条件。上述三种共同贪污行为在性质上如何认定?是都构成贪污罪还是不具有国家工作人员身份的行为人构成其他罪?其根据是什么?这在理论上和司法实践中是有不同认识的，下面笔者将对这三种情况分别加以探讨：

1、主体都属于国家工作人员，相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利，相互配合、相互利用，共同实施贪污行为的。这些国家工作人员可能都是国家机关工作人员，也可能是一般的国家工作人员(包括“以国家工作人员论”者)，

还可能是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，可能是上述不同种类的国家工作人员勾结在一起的共同贪污。对此种情况下的共同贪污，构成犯罪的，应直接以贪污罪定罪处罚，因为他们都符合贪污罪的构成条件，这是没有争议的。

2、不具有国家工作人员身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为。对此种情况下的行为定性问题，因立法、司法解释上的不同规定，在理论上也存在较多争论。归纳起来，主要有以下四种观点：

1)、共同犯罪性质决定说。该说认为，这种混合主体的共同犯罪案件，应按共同犯罪的整体性质确定罪名，只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪的构成要件，不论主犯是否具有国家工作人员身份，每个共同犯罪人都应以贪污罪定罪处罚。

4、利用职务便利决定说。该说认为，应当以是否利用了职务上的便利作为确定这种混合主体共同犯罪的性质是否为贪污罪的重要标准。对于内外勾结进行贪污或者盗窃的共同犯罪，只要其中的国家工作人员在实施犯罪过程中利用了职务上的便利，无论其本人是主犯还是从犯，该共同犯罪的性质就是贪污;如果国家工作人员虽

然参与了共同犯罪，但并未利用其职务上的便利，或者是仅仅利用了本人熟悉单位环境等条件，

2)、

主犯决定说。该说认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，其共同犯罪的性质应根据主犯的性质确定。即如果主犯是国家工作人员，其他共同犯罪人无论是否具有国家工作人员身份，都应以贪污罪定罪处罚，如果主犯是非国家工作人员，即使从犯中的犯罪人具有国家工作人员身份，也应按相应的非职务犯罪定罪。这

种观点来源于1985年的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答(试

行)》中指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和犯罪集团)应按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”“主犯决定说”虽有司法解释作佐证，但因其颠倒了定罪与处罚的逻辑关系而受到学者的普遍诟病。

3)、实行行为决定说。该说

认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，应按照共同犯罪中实行犯的实行行为的性质确定混合主体共同犯罪的性质。即如果实行犯的实行行为性质是贪污罪的，该共同犯罪的性质也应认定为共同贪污犯罪;如果实行犯的实行行为性质是属于盗窃的，则应以盗窃罪作为该共同犯罪案件的罪名。同样，“实行行为决定

说”也存在不足：

(1)无特定身份者与有特定身份者是否构成法律规定特定主体构成的犯罪的共同实行犯问题在中外刑法理论上素有争议，如根据一般见解，无特定身份既然难以成为特定身份者构成的犯罪的共同实行犯，更不用说单独的实行犯了，以实行犯的行为性质作为判断混合主体共同犯罪的性质的场合下，基本上就排

除了无特定身份者行为性质之判断作用;

(2)该观点忽视了共同犯罪的整体性特征，人为地割裂了共犯主客观的有机统一体，即未将混合主体共犯作为一个整体看

待，而将其分解开来，单独以某个共犯的特征认定犯罪性质，难以得出准确的结论;

(3)在定罪的依据上，存在偏差。认定行为的性质的依据是犯罪构成，实行行

为只是犯罪构成的一个方面，不能替代犯罪构成;

(4)缺乏普适性。在共犯中存在两种以上的不同身份者同为实行犯时，如下述第三种情况下国家工作人员与公

司、企业人员勾结，各自利用职务便利侵吞单位财产，应以何者的实行行为定性。