假想防卫是指对实际上并不存在,仅是行为人主观上以为存在不法侵害进行的所谓防卫。假想防卫不是正当防卫,对于假想防卫,应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪的,就按过失犯罪处理,应当承担刑事责任;但如果行为人主观上没有过失,则按意外事件处理,不承担刑事责任。根据刑法第14条的规定,故意犯罪是明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的。假想防卫可能是故意犯罪。
假想防卫有没有故意犯罪
假想防卫是故意犯罪的行为,正当防卫的实施条件包括以下几个方面:
(1)必须有不法侵害存在。
这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性。
所谓不法,就是非法、违法的意思。
因此,对于没有社会危害性的合法行为,即使从当事人的立场看具有某种侵害性,也不允许当事人实行正当防卫。
(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。
正当防卫要求的只是有不法侵害存在,并没有将其起因条件局限于犯罪行为,不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多,只要是不法侵害行为,并不要求它已经达到或将要达到犯罪程度,防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。
(3)不法侵害必须是现实存在的。
即不法侵害须是客观、真实地存在的,而不是行为人所臆想或推测出来的。
如果不法侵害并不存在,行为人却误以为存在,而错误地实行了所谓正当防卫,造成他人的损害,这在刑法理论上称为假想防卫。
假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的,因此如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害,那么他在主观上有过失,应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任;
如果行为人在当时的情况下不应预见到对方不是不法侵害,那么他在主观上无罪过,其假想防卫造成的损害属意外事件,不负刑事责任。
(4)不法侵害通常应是人的不法侵害。
受到他人豢养的或野生的动物侵袭,自然可以进行打击,但动物谈不上不法侵害,受害人的打击也只是紧急避险或民事上排除侵害的行为,谈不上正当防卫。
但是,如果有利用动物来达到侵害他人的目的,如驱使狂犬撕咬他人,则防卫人打击动物的行为属于正当防卫。
《中华人民共和国刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
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