目前,在我国保证担保实践中还存在许多问题,主要表现在:一是不注意审查保证人的主体资格,致使有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行了担保,保证合同无效。二是保证担保的程序不健全。在实际担保中,一些企业在担保时只在主合同上签字或盖章,没有另行签订保证合同,从而使保证方式不明确,保证范围和保证期限不明确等一系列问题,造成保证人丧失先诉抗辩权、保证范围扩大以及保证期限延长等不利后果,加大了保证人的风险。三是缺乏风险意识。不少企业在债权得到担保后,以为万事无忧,忽视对保证人的动态进行调查,因而有些担保企业采取合并、分立等变更企业组织形式或者隐匿、转移抵押物甚至申请破产,从而出现了不具备代为清偿能力的“空壳”企业进行担保,致使债权无法实现。四是盲目提供担保。有些企业在为第三人提供保证担保时,对第三人不作偿债能力分析,仅凭个人之间的信任关系盲目提供担保,给企业造成重大损失。
一、一般保证人和连带保证人的区别有哪些
一般保证人和连带保证人的区别如下:
1、承担责任的具体作法不同;
2、连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任承担问题适用于连带责任的法律规定;
3、一般保证中的保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权。
保证人是指与债权人约定,为主合同债务提供担保,当债务人不能履行债务时,由其按照约定履行债务或者承担责任的一方当事人。保证合同是主债务合同的从合同,是由债权人和保证人来订立的,而不是债务人和保证人,因为保证人的保证义务对象是债权人,设定保证的目的是为了防止债务人不履行债务造成债权人的损失无可救济,从而使债权人的权利得到更为充分的保障。保证是一种人的担保,它以人的信誉和财产来提供担保,相对来说,保证这种担保方式的风险就比较大。
二、可要求主债务人提供反担保吗
我国《民法典》第六百八十九条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保的同时,又反过来要求债务人对自己(担保人)提供担保的行为,可称为担保之担保,即是为担保人提供的担保。其目的是确保第三人追偿权的实现。因此,保证人在为债务人向债权人提供保证担保时,可要求债务人提供反担保。
反担保的规定有利于避免或减少保证人追偿权实现的风险,以保障其承担担保责任后对债务人追偿权的实现。但反担保在实践中实用性不强,只有在债权人要求特定的保证人提供保证,而特定的保证人要求主债务人或第三人提供担保的情形下才可能适用,一般情况下提供反担保的担保人可直接对债权人提供担保,无需反担保。而且,在反担保方式为保证的情况下,仍涉及到提供反保证的保证人追偿权实现问题。
在实际生活中,常发生债权人、主债务人、保证人三方签订协议或者债权人与保证人双方签订保证协议,对保证人追偿权的相关事项进行约定。我们认为,约定的追偿权属于债权转让的性质,不是法律规定的真正意义上的追偿权,应适用债权转让的相关法律规定。另外,在保证合同中,债权人是基于对保证人的特殊信任而与保证人达成的保证协议。未经债权人同意,保证人不能随意将自己承担的保证责任的一部或全部转让给第三方,债务人也不能在未经债权人同意而擅自变更保证人、担保金额、担保期限及担保责任范围等。可见,保证人的责任有很强的法律身份性,我们认为,保证人的追偿权也是一项专属权。
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