关于防卫过当的罪过形式,大多数国家都未在刑法中作出规定,只是有少数国家作了规定,规定的情况又各不相同,基本上有四种立法例:
1、在刑法总则中规定防卫过当为过失犯罪。例如《巴西刑法典》总则第21条附款规定:行为人过失地超越合法防卫的限度,如果实施的行为应受过失罪处罚的,应负刑事责任。《意大利刑法》在总则第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。
2、在刑法分则中规定防卫过当为过失犯罪。例如《蒙古刑法》分则第72条规定:过失杀人和超过正当防卫限度杀人的,处五年以下剥夺自由。另外《蒙古刑法》第74条将过失重伤罪及超过正当防卫限度的重伤罪并列规定在一起,规定了相同的法定刑。
3、以刑法分则规范单独规定防卫过当的杀人罪和伤害罪,条文虽然未明确规定其罪过形式,但从其立法精神分析应为过失罪过。如前苏联《刑法》第105条、111条的规定和朝鲜《刑法》第116条、122条的规定。
4、刑法分则规范单独将防卫过当规定为故意犯罪。例如:阿尔巴尼亚《刑法典》第113条规定,因超过正当防卫的范围,而故意重伤他人身体的,判处三年以下监禁。
防卫过当的罪过形式
我国刑法对防卫过当的罪过形式并未作出规定,在刑法理论上有分歧,司法实践中一般采取排除直接故意说,即认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失,而不可能是直接故意。因为正当防卫目的和犯罪目的,在一个人的头脑中不可能同时并存。其他的如疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意,都是没有犯罪目的罪过形式,与防卫过当需要具备的目的正当性不矛盾,因而可以成为防卫过当的罪过形式。
防卫过当的主观罪过一般属于过失,但在个别情况下也不排除有故意的可能,就是说,防卫人在实行正当防卫过程中,对自己的防卫行为可能明显超出必要限度造成重大损害,一般情况下是因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,但在个别情况下,对明显超出必要限度的危害结果的发生,行为人可能也抱有一种故意的主观态度,但这种故意一般是出自间接故意。
1、主观上过失的防卫过当
过失的防卫过当在防卫人主观方面都具有防卫的意图,只是在面对突如其来的不法侵害行为,感到措手不及或陷于精神过分紧张状态时,对正当防卫的限度和将会产生的后果缺乏正确的判断,从而造成过当的损害结果。因此,在防卫过当的大多数案例中,行为人的主观罪过形式都是表现于过失。过失是防卫过当的基本罪过形式。因过失导致防卫过当主要有两种情况:
(1)对行为性质的认识错误,即防卫人误将过当的防卫行为当作正当防卫行为加以实施。
(2)因果关系的错误,即对自己防卫行为所要产生的后果产生了错误的认识。
2、主观上间接故意的防卫过当
间接故意是防卫过当中的一些特殊情况,因为在绝大多数情况,出于防卫主观愿望的行为人本身并不具有损害他人的故意。但是,在特殊情况下,行为人明知自己的防卫过当行为会造成危害社会的结果,采取了放任危害结果发生的主观态度,这时行为人的罪过形式就表现为间接故意。
3、主观上无过错的过当行为
司法实践中,应注意区分行为人主观上无过错的过当行为。即指行为人在实施防卫行为的过程中,由于高度的紧张,已经失去了理智,行为人只是出于本能的反映或者是反射活动,根本不能理解自己行为的性质及意义,例如,对于不法侵害人的突然的背后袭击,行为人本能地或出于反射动作实施了一系列打击行为,造成不法侵害人重伤或死亡的情形下,在此种情形下,对于行为人的此种高度紧张的行为是由于不法侵害人本人造成的,即使行为人的反击行为造成了过当的结果,也不宜追究行为人的刑事责任。我们从刑法的基本理论上分析,行为人对于既非故意又非过失的行为也是不需承担刑事责任的。在对此种行为不追究刑事责任这一点上,不存在争议,但问题在于,此种行为是否是防卫过当按照我国刑法的规定,防卫过当应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚,而此种行为根本就不存在负刑事责任的可能性,而不是减免处罚的问题,因此,从我国现行的立法规定来看,不宜认定为是防卫过当。
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