上诉人(原审原告)潘XX。

委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。

委托代理人尤明，上海市华诚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海XX医疗器材厂，住所地：上海市松江区泖港镇强民经济城。

法定代表人顾XX，该厂总经理。

委托代理人仇九洲，上海市黄河律师事务所律师。

上诉人潘XX因专利侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民五(知)初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1998年9月5日，中华人民共和国专利局授予潘XX药浸柳枝接骨外固定架实用新型专利权，专利号为ZL96229440.3.该专利的权利要求为：一种药浸柳枝接骨外固定架，其特征在于用药浸草柳枝条经纬方向编织成一个固定架，在固定架的两侧至少置有一对搭扣。该专利说明书中记载：本实用新型的目的是设计一种重量轻、透气、不会产生皮肤过敏现象、本身具有活血化瘀功能、使用方便、不会污染环境的价格低、制造方便的药浸柳枝接骨外固定架药浸柳枝接骨外固定架的重量是石膏的五分之一，很轻巧，使用时透气，病人使用该装置接骨养伤不觉劳累，也不会使患者出现皮肤过敏的现象由于柳枝条本身结构松疏，中药易被吸收，药浸过的柳枝条接触人体后，中药渐渐浑(挥)发其药性，使人体活血化瘀起到一定的药疗作用。潘XX在一审庭审中确认，上海XX医疗器材厂(以下简称XX器材厂)的产品未经药浸处理。经比对，XX器材厂产品的技术特征与潘XX其余专利特征基本一致。

原审法院认为：本案当事人的主要争议焦点是XX器材厂产品的技术特征是否覆盖了潘XX专利技术特征。根据潘XX专利的权利要求书的内容记载，药浸柳枝接骨外固定架特征部分为用药浸草柳枝条经纬方向编织成一个固定架，在固定架的两侧至少置有一对搭扣。专利说明书对于药浸处理的解释是：该实用新型的目的之一是本身具有活血化瘀功能。柳枝条本身结构松疏，中药易被吸收，药浸过的柳枝条接触人体后，中药渐渐挥发其药性，使人体活血化瘀起到一定的药疗作用。故药浸处理是系争专利的必要技术特征之一。由于潘XX在一审庭审中承认XX器材厂的产品未经过药浸处理，故XX器材厂产品的技术特征并未全面覆盖系争专利的技术特征。XX器材厂生产、销售系争产品并不构成对潘XX专利权的侵害。据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款之规定，判决：潘XX的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币1，000元，由潘XX负担。

潘XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求：第一，撤销原审判决;第二，判令被上诉人XX器材厂立即停止生产、销售侵权产品;第三，判令被上诉人XX器材厂立即销毁所有剩余的侵权产品、生产侵权产品的专用材料及产品宣传资料。上诉人潘XX上诉的主要理由是：第一，原审法院对实用新型保护客体范围认识不当。在确定实用新型专利权利要求的必要技术特征时，只能有形状、构造及其结合方面的技术特征，非形状、构造及其结合的特征不应该成为实用新型专利权利要求的必要技术特征。从涉案专利权利要求及说明书可以判断，药浸处理实际上是一种工艺步骤，经过药浸处理的柳枝条仍然是柳枝条，而柳枝条是产品构成材料。药浸与否只会引起产品构成材料上的变化，不会引起产品形状、构造或者其结合的变化。无论系争产品是否经过药浸，只要其形状和/或构造与涉案实用新型专利相同，都会落入涉案实用新型专利的保护范围。第二，药浸对于涉案专利而言是非必要的。即使药浸被认为是涉案实用新型专利权利要求中的一项技术特征，也只是一项非必要的技术特征。涉案实用新型专利的根本目的在于设计一种良好接骨固定效果的接骨外固定架，构造才是涉案实用新型专利的新颖性和创造性之所在，而药浸的存在与否并不影响涉案实用新型专利的新颖性和创造性，也不影响涉案实用新型专利作为一种接骨固定架产品所应该具有的接骨的性能和效果。故在确定涉案专利的保护范围时，应当将药浸这一技术特征略去。

被上诉人XX器材厂辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。药浸是涉案专利的一项必要技术特征。

二审中，上诉人潘XX与被上诉人XX器材厂均未向本院提供新的证据材料。

本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。

本院认为：实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。但实用新型专利技术方案并非只能由形状、构造或者其结合方面的技术特征构成。实用新型专利技术方案中既可以有形状、构造或者其结合方面的技术特征，也可以有非形状、构造或者其结合方面的技术特征，只要这些技术特征所共同限定的技术方案是具有确定形状或者构造的产品，该种产品就可以成为实用新型专利所保护的客体。涉案实用新型专利是由经药浸处理的柳枝条编织成的接骨外固定架，药浸是非形状、构造或者其结合方面的技术特征，该技术特征不会引起涉案实用新型专利在形状、构造或者其结合方面发生变化。但药浸仍是涉案实用新型专利的一项必要技术特征，并与其他技术特征一起共同构成了涉案实用新型专利技术方案，共同限定了涉案实用新型专利权保护的范围。上诉人潘XX认为非形状、构造及其结合的特征不应该成为实用新型专利权利要求的必要技术特征，并进一步认为原审法院对实用新型保护客体范围认识不当的上诉理由不能成立。

根据涉案实用新型专利说明书的解释，涉案实用新型专利的目的并不只在于设计一种良好接骨固定效果的接骨外固定架，而且还要使该接骨外固定架具有活血化瘀的功能。涉案实用新型专利正是通过药浸技术手段，让药浸过的柳枝条接触人体，中药渐渐挥发其药性，从而实现使人体活血化瘀的功能。因此，药浸应当是涉案实用新型专利的一项必要技术特征，而并非是一项非必要的技术特征。更何况，专利权利要求的独立权利要求中记载的技术特征均应是必要技术特征，认定一项记载于独立权利要求中的技术特征为非必要技术特征并无法律依据。药浸记载于涉案实用新型专利的独立权利要求中，故应为涉案实用新型专利的必要技术特征。上诉人潘XX关于药浸对于涉案专利而言是非必要技术特征的上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人潘XX的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1，000元，由上诉人潘XX负担。

本判决为终审判决。