工程分包一般由总包或者业主负责,总包负责一般分包,业主负责指定分包,工程分包的安全隐患也是存在的,如何规避工程分包的风险,主要可以从以下举措把握:发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人、总承包人进行专业分包,必须经建设单位认可和总承包人不得全部转包,也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人等内容。
1、发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人。
这里国内的规定和要求与国际上的通行做法有所不同。综合国内目前有效的法律法规,都是要求分包人和总承包人向发包人承担连带责任,几无例外。这说明对分包人的挑选,总承包人实际上责任重大。而按照FIDIC等规则,发包人可以根据自己对行业和专业领域的了解,选择和指定分包人,对于发包人选择的分包人,总承包人是可以不承担如此严格的责任的。
2、发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解,发包给几个承包人。这主要是对发包人提出的要求。也就是禁止肢解发包。
3、总承包人进行专业分包,必须经建设单位认可。
认可主要有两种情况,一是在总承包合同中加以约定;二是在总承包合同签订后,取得了建设单位的书面认可。从律师法律实务的角度强调,这种认可必须是书面的,比如通过工作联系单、会议纪要、签证、通知、说明等等。
4、分包须经建设单位认可,劳务分包属于一个例外。
这样说的法律依据是《解释》第七条:具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。这一规定确立了劳务分包不得认定为工程转包的原则。以劳务分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是,有时这种劳务分包和专业分包不好区别,劳务分包的特性是包工不包料,那么在施工中分包人垫资或着领款购买部分材料的行为如何看待呢?如果看成劳务分包的受托代买材料行为,就不用担心没有经过发包人认可而无效。如果看成包工也包料,就很容易被认定为专业承包,专业承包是需要发包人认可的,否则效力就有问题。一般的建议是:
(1)购买材料一定是零星的、少量的、辅助的。
(2)在材料交接、进场、入库、使用时,在垫资手续和领款手续上,要写明是代购材料,特别是如果有大宗采购材料的情况,一定要明示为受托代购。
(3)在结算方式上,要尽量避免和工程费计价、取费混淆起来。
5、总承包人不得全部转包,也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人。
6、将工程的主体结构交由他人施工。禁止的范围从主体结构的禁止,演化成主要工作量、再演化成群组工程中的过半数。
7、专业分包和劳务分包都要具备资质,并且在资质等级许可的范围内承揽业务。从这里就可以知道,开始的案例二劳务公司再与罗某个人签订《分包协议》不可能是真正的合法的分包协议
8、禁止再分包和转包。
9、分包人和总承包人对其成果向发包人承担连带责任(劳务分包例外)。
10、注意分包合同关系的相对性问题。
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工程分包是指工程总承包单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质条件的承包单位的行为,发包后,总承包人并不退出承包关系,而是与承包人就承包人完成的工作向发包人承担连带责任。... 更多>
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