有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜等。

有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价等。

几种特殊串通投标行为的罪与非罪分析

根据上述对我国现行法律制度中关于串通投标行为的规定的分析，我国现行的招投标法律制度规定的串通投标行为多达十余项，而我国刑事法律制度对于串通投标罪的规定则比较笼统，并不如招投标法律制度对串通投标行为罗列详尽。是否我国招投标法律制度中所规定的串通投标行为只要达到了《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条所规定的追诉标准，即构成串通投标罪笔者认为，理应如此。然法律规定是灰色的，生活之树常青，法律的规定往往落后于法律实践。在实务中，几种特殊的串通投标行为是否应认定为串通投标罪存在争议。

（一）中间人串通投标的行为是否构成串通投标罪。

案例一：2007年底，广州某电视台新址项目基坑土石方工程向社会公开招标。广州某建筑集团有限公司为中标该项目，采取了报相近标价包围投标的方式围标，并联系到李某帮忙操作。李某为此联系了广州某基础工程公司总经理吴某森，商量由广州某基础工程公司协助围标事宜，广州某基础工程公司答应参与围标后，李某有要求该公司按其提供的标价制作标书，又向该公司提供投标保证金达到配合围标的目的，并在投标前的一天下午，李某有在吴某森的办公室向吴行贿人民币90000元，但是广州某基础工程公司最终未能获得投标资格，而广州某建筑集团有限公司最终中标该项目。

问：本案中李某的行为是否构成串通投标罪

笔者认为，李某的行为不构成串通投标罪。理由如下：

第一、串通投标罪是身份犯，实施串通投标行为的行为人必须具有法定的身份才能成为串通投标罪的主体。根据法律的规定，串通投标罪的主体只能是投标人或者招标人，而李某在本案中既非投标人也非招标人，也不是涉案投标人的工作人员，其是作为涉案投标人以外的中间人参与串通投标的，所以李某不具备串通投标罪的主体条件。

尽管李某不具有串通投标罪的身份要件，但是非身份犯与身份犯串通投标的，属于身份犯与非身份犯的共同犯罪，故如果本案中两家投标人构成串通投标罪的，李某行为仍有可能构成犯罪。本案中的两家投标人是否构成串通投标罪呢

第二、广州某基础工程公司不构成串通投标罪。虽然广州某基础工程公司答应李某参与围标，但是广州某基础工程公司因未通过招标人的资格预审。根据《招投标法》第二十五条的规定：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。广州某基础工程公司未通过招标人的资格预审，根据《招投标法实施条例》第三十六条的规定：未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。而本案中的广州某基础工程公司也未向招标人提交投标文件，故广州某基础工程公司在本案中并未响应招标、参加投标竞争，所以广州某基础工程公司并不符合《招投标法》第二十五条规定的投标人的条件，故广州某基础工程公司并不具备投标人的身份。

第三、广州某建筑集团有限公司不构成串通投标罪。广州某建筑集团有限公司虽然具有投标人的身份，案件情节也超过了最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六规定的追诉标准，且在本案中也有串通投标的意图，并联系了李某帮忙操作。但是仔细考察广州某建筑集团有限公司的行为，其并不存在《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条，《招投标法实施条例》第三十九、四十条所规定的投标人串通投标行为或视为投标人串通投标行为。故广州某建筑集团有限公司在本案中并不构成串通投标罪。

根据上述分析，李某因为不具备串通投标罪的身份要件，且广州某建筑集团有限公司和广州某基础工程公司均不构成串通投标罪，故公诉机关对李某串通投标罪的指控不能成立。

（二）同时借用多家单位的名义参与投标的行为是否构成串通投标罪。

案例二：刘某为一家建筑工程公司的法定代表人。2011年，广州市某学校的教学楼土建工程对外招标，刘某因自己的公司不具有承包该教学楼土建工程的所需的资质等级，于是刘某先后挂靠另外三家建筑公司，并以该三家大型建筑公司的名义参与广州某学校教学楼土建工程的竞标，最终刘某所挂靠的一家公司顺利中标。

问：刘某的行为是否构成串通投标罪

笔者认为，刘某的行为是否构成串通投标罪须依据刘某是否实际实施了法律规定的串通投标行为，而不能仅仅依据刘某挂靠三家公司并以挂靠的公司的名义参与投标即认为刘某存在串通投标行为。理由如下：

第一、行为人构成串通投标罪必须具有法律规定的主体身份，及行为人必须是投标人或招标人。刘某在本案中既非投标人也非招标人，故刘某并不具有串通投标罪的主体资格。

第二、刘某在本案中实施的行为是属于挂靠围标值得商榷。所谓挂靠围标是指行为人以挂靠的形式，借被挂靠人的名义参与投标，从而在投标活动中联合抬高标价或压低标价的行为。挂靠围标与普通的围标行为有所不同，普通围标行为是指多个投标人私下串通、事前预谋并在投标过程中联合抬高标价或压低标价的行为。不论是挂靠围标还是普通围标，其最重要的特点是行为人组织投标人在投标过程中联合抬高标价或压低标价，从而导致招标人的利益受损。在本案中，刘某对于其挂靠三家公司参与投标的理由陈述是：希望这三家公司能够出面代其参加投标，在中标后将教学楼的土建工程交给刘某的公司做。虽然刘某在本案中代该三家公司交纳了投标保证金，但是该三家公司的投标文件均是由该三家公司各自委托投标代理机构编制，该三家公司均证明其报价并非出自刘某指示，且均不知另外两家公司的情况，且刘某在本案中也承认未将挂靠三家公司参与投标的情况告知该三家公司。因此，本案中虽然刘某挂靠在该三家公司名下参与投标，但是该三家公司均是独立参与投标，彼此之间没有串通投标的行为，所以该三家公司并不成立串通投标罪。在该三家公司不成立串通投标罪的情况下，刘某的行为自然也不构成挂靠围标。

根据上述分析，如果刘某仅仅只是挂靠在该三家公司名下，但是并没有实施《招投标法实施条例》第三十九、四十条规定的串通投标行为的，不应认定其构成串通投标罪。

（三）投标人与评标委员会成员串通的，评标委员会成员能否构成串通投标罪。

案例三：陈某系广州某高校建筑学院教授，同时也是广东省建设工程招标投标评标专家库的评标专家。2012年广州市海珠区某合作社将位于广州市海珠区南洲路以北的某工厂区厂房公开招租，并定于2012年4月26日下午召开投标大会。陈某被选入此次招标的评标委员会的评标专家。赵某与陈某系亲戚关系，在得知陈某为此次招标活动的评标专家，赵某将自己公司的投标文件内容告知陈某，在陈某的帮助下，赵某的公司顺利中标。

问：陈某的行为是否构成串通投标罪

笔者认为：陈某的行为不构成串通投标罪，但是有触犯非国家工作人员受贿罪之虞，。理由如下：

第一、根据《招投标法》第二十五条的规定：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。陈某作为评标委员会的评标专家，并非此条所规定的投标人，当然也就不属于《刑法》第二百二十三条规定的投标人。

第二、陈某虽然是由招标人聘请的招标专家，但是陈某的行为并不能认为是招标人的行为。《招投标法实施条例》第四十九条规定：评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。从此条规定可以看出评标委员会并非依据招标人的授权开展评标的，而是根据《招投标法》、《招投标法实施条例》以及招标文件规定的评标标准和方法进行评标的，所以评标委员会成员的行为并不能认为是招标人的行为。故陈某也并非《刑法》第二百二十三条中的招标人。

第三、陈某与赵某的行为也并不符合《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三、四条，《招投标法实施条例》第三十九、四十、四十一条规定的串通投标行为。所以陈某的行为也不符合串通投标罪的客观要件。

虽然陈某的行为不构成串通投标罪，但是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。所以，如果陈某在本案中存在收手赵某好处的情形，则陈某的行为即构成非国家工作人员受贿罪。

《中华人民共和国刑法》第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。