反不正当竞争法素有经济宪法之称，但是我国的反不正当竞争法却陷入了无法反不正当竞争的尴尬境地。在刚刚结束的由国家工商总局和亚洲开发银行联合主办的竞争政策与竞争执法研讨会上，记者注意到，尽管法学、经济学和司法、行政执法等方面的专家对我国现行竞争政策见仁见智，但反不正当竞争法无法反不正当竞争却是众口一词。

执法机关吃尽苦头

工商行政机关是反不正当竞争法执法机关，吃尽了反不正当竞争法无法反不正当竞争的苦头。他们在实践中除了依法规制竞争法列举的11种不正当竞争行为外，还遇到许多依法无法反的不正当竞争行为。

广西工商局一位负责人一口气介绍了8种新型不正当竞争行为：

1、企业利用媒体、广告作产品质量、功能、效果等各项指标对比，打击贬低特定或不特定竞争对手。

2、由经营者出资，媒体出面，请专家作访谈、咨询，明为向消费者介绍知识，实为推销宣传，其中抬高自己贬低对手。

3、煽动、资助消费者投诉扩大、升级，打击竞争对手，用少量投入即可让对手焦头烂额。

4、以利益为诱饵从竞争对手处挖项目关键人员，造成对手项目瘫痪，或在对手项目基础上加以改头换面上市。

5、由经营者资助，地方政府或职能部门及相关单位组织检查、区域性评比，操作出有利于本地企业主要是出资企业的抽检、评比结果，并在媒体公布，以打击竞争对手。

6、地方政府通过一些让利性行政措施、政策，在不违反反不正当竞争法第7条规定的情况下，保护本地企业，打压外地企业，如有的地方政府为使本地企业在竞争中处于有利地位，向辖区内各单位下达销售指标，完成指标的，从税收、财政上给予照顾，完不成的则运用财税政策予以提醒，使辖区内单位全心全意销售本地区商品。

7、商业欺诈在侵犯消费者权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益。

8、一些原本具有独占经营地位的公用企事业单位以增强国际竞争力为由，不断向政府要求扩大经营范围和垄断经营权，一旦获得行政授权或许可，在没有竞争对手的前提下，变本加厉地掠夺社会最大资源，造成社会资源分配不公，加剧了不正当竞争的恶性循环。

江苏省工商局公平交易监督局陈国庆谈到新的不正当竞争行为对我国现有竞争法律的冲击和挑战时介绍说，恶意将他人知名商品特有的包装、装潢以及外观结构形状抢注为专利，以专利权对抗他人知名商品特有的包装、装潢以及外观结构形状的在先使用权；擅自使用他人的不属于现行商标法、专利法等知识产权法律保护的企业标志、图形、文字代号等混淆商品和服务来源；利用互联网从事不正当竞争等等。

国家工商局公平交易局桑林在介绍反垄断执法实践时谈到，反不正当竞争法只规定了5种限制竞争行为，对滥用市场优势地位的其他限制竞争行为以及经营者之间卡特尔协议限制竞争行为未加规定，造成监管缺位。2003年和2004年工商总局分别对在华跨国公司的竞争行为状况，以及对大型超市收费行为进行了初步调查，发现了一些涉嫌滥用市场优势地位限制竞争行为，但由于立法上的原因，无法调查处理。

一般性条款缺失反而阻碍了执法

实践中出现的诸如上述各种扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性质措施等的界定。

《解释》首次从法律层面明确，通过反向工程方式获得的商业秘密合法，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。

所谓反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。此规定引起业界一阵兴奋，认为这排除了法律风险，有利于我国的技术进步。

为避免该条款被滥用，《解释》同时规定，当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

客户名单明确界定

案例王某原是江苏一从事纺织品出口业务的公司的员工，掌握了公司七个日本客户名单。公司与其签订的劳动合同中约定了保密条款并采取了一系列的保密措施。2001年3月中旬，王某离职自己成立了公司，直接与日本客户进行业务联系。法院认为，王某非法披露、擅自使用客户名单，侵犯了原公司的商业秘密，判决其停止侵权并赔偿损失32万元。

解读客户名单大概是目前有关商业秘密侵权中最普遍的一种，显然，不是所有的客户名单都是商业秘密。但司法实践中，对其是否构成商业秘密的判断标准并不统一。《解释》规定，客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户，构成商业秘密中的客户名单。

《解释》还规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

出台背景及过程

反不正当竞争法是1993年12月1日起施行的，十几年来，市场经济形势发生了非常大的变化，出现了一些新情况、新问题，比如商业秘密的保护、傍名牌等等热点问题，都涉及对不正当竞争行为的认定和制止。但是这部法律的一些规定过于原则，对有些新发生的行为没有明确，当时也不可能作出的界定。对这类新案件，司法实践中缺乏统一的标准，如何更好地适用这部法律是对知识产权法官的一个很大的挑战。

2004年，最高人民法院开始着手制定《解释》，经过反复修改，2005年底通过中国法院网向全社会征求意见。据统计，反馈的修改建议有2000多条，经过再次修改，形成了征求意见稿。此后，又通过各种形式向全国法院、有关国家机关、行业协会、专家征求意见，甚至有些国外的专家和组织也提出了修改意见。2006年8月，对意见比较集中的主要问题，最高人民法院专门召开了专家论证会，基本达成共识。最后于2006年12月30日，《解释》在最高人民法院审判委员会第1412次会议上获得通过。