一、基本案情

犯罪嫌疑人甲、乙两兄弟于2010年冬至这天，相约后一起上山祭扫父母的坟墓。祭扫过程中，犯罪嫌疑人甲、乙按照当地的祭扫仪式，清除杂草后，分别在坟地实施了焚烧纸钱、点蜡烛、燃放鞭炮的行为，后没有采取必要的防火措施就离开坟墓。后从该坟地上燃起明火，引发了森林火灾，烧毁林木180余亩，造成损失15万多元。但无法查明焚烧纸钱、点蜡烛、燃放鞭炮三个行为中到底是是哪一个行为引起火灾的。

二、分岐意见

第一种意见认为，本案属事实不清，证据不足，不能追究刑事责任。理由是：过失犯罪，法律有规定才负刑事责任。过失行为造成法定的危害结果才可能构成犯罪。我国现行《刑法》规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。理论上认为不存在共同过失犯罪。本案中无法查清是哪个犯罪嫌疑人的具体行为引发火灾，如果一起追究两人的刑事责任，对没有引起火灾的那个人是明显不公平的。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人甲、乙两人构成失火罪，系共同过失犯罪。理由是：虽然《刑法》第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。但该条第二款又规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。故我国刑法并没有否定共同过失犯罪。甲、乙两人的共同过失、共同行为造成了严重危害后果，达到刑事追诉标准，均应负刑事责任。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，犯罪嫌疑人甲、乙构成失火罪，理由如下：

1、两犯罪嫌疑人主观上有共同过失。过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。本案两犯罪嫌疑人共同在一个墓地扫墓，都负有避免火灾的注意义务，本应相互提醒不得用火或者在用火后共同采取足以预防危险的措施。但两人轻信能够避免火灾，两人的行为相互影响，相互促进，一起违反规定在林地用火，事后又没有采取必要的安全措施，结果造成森林火灾，主观上共同存在轻信过失。

2、两犯罪嫌疑人有共同过错行为。两犯罪嫌疑人的一系列行为，是事先联络后依据传统习惯共同默认的，出于祭扫坟墓的共同目的，在实施过程中相互配合并完成的。两人的行为并不是简单巧合的同时行为，而是一个整体，各自的行为是默契的分工行为，属共同危险行为。

3、共同危险行为造成了足以追究刑事责任的严重后果。本案中失火的结果是毁坏林木80多亩，造成损失5万多元，具有明显严重的社会危害性，达到了失火罪的追诉标准，具备了刑法关于失火罪的构成要件。