一、什么是知识产权诉讼鉴定？

我国民事诉讼法第七十二条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。

北京市高级人民法院《关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》第2条规定，知识产权司法鉴定，是指知识产权诉讼过程中，为查明案件事实，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关知识产权问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

最高人民法院《关于诉讼证据的若干规定》第25条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。

鉴定是查明案件事实的活动，鉴定结论是用以认定事实的证据，鉴定规则是证据规则的重要组成部分。

二、知识产权诉讼的鉴定范围

（一）著作权侵权纠纷中的鉴定范围

1、是否抄袭的认定

著作权侵权纠纷涉及多种侵权方式，抄袭是基本的侵权方式之一。衡量侵犯复制权与否的一条基本原则，就是看被诉侵权人的作品中，是否以非独创的方式包含了著作权人原作品中的独创性成果。这条原则表明，虽然原、被告的作品中有相同的表达，但如果相同的表达是公有领域内的素材，被告作品中有原告作品中的非独创性成果，也不构成对原告作品的抄袭。

在司法实践中，可以先对原、被告的作品进行对比，将相同的内容确定下来，然后再将公有领域中的内容排除在外，最后再判断剩下的内容中是否有应当排除在外的思想、表达是否实质相同。

是否抄袭是一个事实和法律混合的问题，抄袭的认定既有事实问题的认定，也有法律问题的认定，只有事实问题的认定才可以交由鉴定机构来判断。

2、计算机软件侵权的认定

如果具体案件中涉及的内容比较繁杂，可以交由鉴定机构来帮助法官进行认定。法官并不熟悉各种计算机高级语言，因此对高级语言写成的源代码的异同性的判断并不擅长，源代码异同性的认定具有一定的专业性，可以通过鉴定机构交由熟悉计算机高级语言的专家来判断。随着软件功能、结构和代码的不断复杂化，通过鉴定来认定软件异同性可以为侵权认定打下坚实的事实基础。

需注意，是否具备独创性的认定是法律问题，不能交由鉴定机构认定。

（二）专利权纠纷中的鉴定范围

在专利侵权案件的司法实践中，鉴定范围的主要争议表现为专利权保护范围的认定、是否落入保护范围的认定以及是否可以委托鉴定。

在司法实践中，认定是否侵犯实用新型或发明专利权，一般涉及以下认定步骤：

1、确定原告专利权的保护范围；

2、认定被控侵权产品或方法的技术方案；

3、判断被控侵权的技术方案是否落入专利权的保护范围；

4、被告的抗辩是否成立。

如果要认定侵权成立，需要同时对上述问题进行分析。如果其中一个步骤不属于事实问题，就不能将整个认定过程交由鉴定机构来判断。

专利权保护范围的认定包含了技术方案的理解，其中涉及的技术问题属于专门性的事实问题，可以求助于专家。在我国，即使专利有效性判断涉及的技术问题必须通过鉴定才能认定，专利创造性判断中的专业技术问题虽然可以进行鉴定，但是否具备创造性不能整体上交给鉴定机构判断，只能由法官或具有行政法官资格的审查员来判断。

（三）商业秘密侵权纠纷中的鉴定范围

商业秘密纠纷案件中往往涉及复杂的专业技术问题，因此在商业秘密案件中委托专家或鉴定机构鉴定的情况比较常见。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

1、该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

2、该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

3、该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

4、该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

5、该信息从其他公开渠道可以获得；

6、该信息无需付出一定的代价而容易获得。

毫无疑问的是，上述六种情形是否构成属于事实问题而非法律问题，因此从这个角度来讲，上述问题的认定可以由鉴定机构来完成。