【缔约过失】强制缔约制度与近代民法的嬗变
来源:法律编辑整理 时间: 2023-06-09 09:12:16 258 人看过

强制缔约制度,特别是其中的间接强制缔约制度的产生,与建立于主体的平等性、互换性与意志自由基础上的近代民法若何脱节,颇不协调,从而对其造成了很大的冲击。不过,正是此种制度以及类似于其的制度的涌入,为民法注入了新的血液,才使得民法能够因应社会发展的需求而不致于捉襟见肘。仅就与强制缔约制度相关的部分而言,近代以来民法的嬗变主要体现在以下几个方面:

1、强制缔约与私法自治的限制。在合同自由原则之下,当事人可以依其自主意思决定是否订立合同以及与谁订立合同。这就是说,“只有在存在着自由意思的地方,才能产生权利义务的变动,如果不存在自由的意思,权利义务的变动就无从谈起”。[29]因此,由于实行合同自由原则,是否缔约完全成为当事人自己的事情,此种缔约自由原则上不应当受到限制。但是,在强制缔约制度中,由于受要约人负有强制缔约义务,必须作出承诺,因此其缔约自由受到限制,而且,当特定要约人发出要约以后,受要约人无正当理由不得拒绝,必须与之订约,因此其选择相对人的自由也受到限制,如承运人必须对旅客或者托运人的要约进行承诺,从而既使其丧失了决定是否订立合同的自由,即缔约自由,也使其丧失了选择缔约伙伴的自由,即相对人选择自由。这体现了合同自由原则的受限制性。诚如黄立先生所言,“给予当事人谈判达成利益均衡的机会,以形成内在的契约合理性,是契约自由的基础。但是,公平的谈判以双方有旗鼓相当的力量为前提,在双方当事人力量不平等时,立法就有介入的必要了。这种介入在私法中有增加的趋势,……所谓的契约强制……,就是这种公权力介入后的现象”。[30]

2、强制缔约与合同成立的方式。作为合同成立的一种方式,强制缔约是否意味着仅仅只要要约人向负有强制缔约义务的受要约人作出意思表示即可使合同成立?即在强制缔约的情形是否无须受要约人作出承诺就可成立合同?我们认为,强制缔约不同于合同的法定成立。由于强制缔约也是缔结契约,因此契约必须要有双方当事人的意思表示才能成立,“其契约的成立,仍基于要约与承诺的方式”,“强制缔约不取代订立契约所必要的承诺意思表示”,[31]如在医师负有强制缔约义务的场合,强制缔约只有在患者有意思表示能力或虽无意思表示能力即处于昏迷状态,但由患者的配偶、法定代理人或其他亲属送医时,才得以成立。[32]强制缔约的规定科以受要约人以承诺义务,或者说成立合同的义务,从而相应的也就赋予要约人请求对方为承诺之权利,但这仅仅是请求对方为承诺之权利而已,(甚至在间接的强制缔约下,要约人请求承诺的权利也没有,因为受要约人承担的是公法上的义务,其对要约人并不负有私法上的义务,只是在要约人向其为要约时,受要约人作为承担公法上义务的结果,不得拒绝承诺),合同关系并非当然成立,合同并未被拟制成功,合同关系并不因要约人单方的意思表示即可成立,因此就合同的成立而言,强制缔约并不脱离当事人意思表示一致的藩篱。基于此种认识,认为要约人因强制缔约义务的规定而取得一种法定权利的观点就是不妥当的,[33]不过,不得不承认的是,此际由于受要约人不成立合同的意志已经被限制乃至被取消,因此,此时所残存作为契约成立要素的仅“被强制之合意”而已,[34]同意的必要性已经减弱。

3、强制缔约与消费者利益保护。随着现代经济与科技的高度发展,人类进入所谓的大量生产、大量消费的消费时代,与消费时代的来临相伴随的是社会的两极分化达到极致,生产者与消费者在经济地位上分属于强势与弱势两极,弱肉强食的悲剧一幕幕上演,为了保护消费者的利益,各国纷纷制定了消费者保护的基本法,并且在民事基本法、民事单行法以及公法中作出向消费者倾斜性的规定。各国立法关于强制缔约制度,特别是间接强制缔约制度的规定就是这些消费者保护法律制度中的重要内容,如立法规定供电、水、气等具有垄断性的公用事业部门等不得拒绝消费者或者客户的要约,主要是由于这些部门居于垄断地位,如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有承诺的权利,那么,一旦消费者的要约被拒绝,要约人将无法从它处获得服务或商品,其需求得不到满足,生活得不到保障,因此,为保护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义务。

4、强制缔约与私法社会化或公法化。私法与公法作为对一国法律体系进行传统的分类而产生的两个亚类型,本来它们之间的界限是极其分明的,但在现代社会,为了更好的适应社会发展与变迁的要求,各国相继出现了公法向私法渗透融合的被称为“私法公法化或社会化”的趋向,所谓私法的公法化是指公法对私人活动控制的增强,从而限制了私法原则的效力。公法对私法的重要渗透始于国家对经济活动的指导,其最具有意义的方面则是以行政行为介入私法关系进行直接干预,通过行政方式来规范私法关系。[35]与本文的论题有关,这就涉及到对强制缔约义务性质的认识问题。一般认为,在间接的强制缔约下,受要约人所承担的承诺义务为公法上的义务,[36]如对于医师的强制诊疗义务在性质上是属于私法上义务还是公法上义务的问题,日本以及我国台湾地区的学说认为该义务是公法上的义务,是医师对国家所负的义务,不仅如此,由于医师对患者并不负有私法上的义务,因此患者并不直接取得请求诊疗给付的债权,患者只是在医师履行义务时享受到此种义务的反射利益。在我国大陆,学者也认为法律所赋予医生或医院救治危急患者的强制义务,是公法上的义务。[37]本来商品或者服务的提供者是否允受承诺,完全属于其自治的范畴,也就是说是其享有的私法上的权利。但是,国家立法基于特定的目的而直接科以商品或服务的提供者以公法上的义务,因此,间接强制缔约体现了私法对公法的干预,当属私法公法化的一个表现。

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