【缔约过失】强制缔约制度与近代民法的嬗变
来源:互联网 时间: 2023-06-09 09:12:16 258 人看过

强制缔约制度,特别是其中的间接强制缔约制度的产生,与建立于主体的平等性、互换性与意志自由基础上的近代民法若何脱节,颇不协调,从而对其造成了很大的冲击。不过,正是此种制度以及类似于其的制度的涌入,为民法注入了新的血液,才使得民法能够因应社会发展的需求而不致于捉襟见肘。仅就与强制缔约制度相关的部分而言,近代以来民法的嬗变主要体现在以下几个方面:

1、强制缔约与私法自治的限制。在合同自由原则之下,当事人可以依其自主意思决定是否订立合同以及与谁订立合同。这就是说,“只有在存在着自由意思的地方,才能产生权利义务的变动,如果不存在自由的意思,权利义务的变动就无从谈起”。[29]因此,由于实行合同自由原则,是否缔约完全成为当事人自己的事情,此种缔约自由原则上不应当受到限制。但是,在强制缔约制度中,由于受要约人负有强制缔约义务,必须作出承诺,因此其缔约自由受到限制,而且,当特定要约人发出要约以后,受要约人无正当理由不得拒绝,必须与之订约,因此其选择相对人的自由也受到限制,如承运人必须对旅客或者托运人的要约进行承诺,从而既使其丧失了决定是否订立合同的自由,即缔约自由,也使其丧失了选择缔约伙伴的自由,即相对人选择自由。这体现了合同自由原则的受限制性。诚如黄立先生所言,“给予当事人谈判达成利益均衡的机会,以形成内在的契约合理性,是契约自由的基础。但是,公平的谈判以双方有旗鼓相当的力量为前提,在双方当事人力量不平等时,立法就有介入的必要了。这种介入在私法中有增加的趋势,……所谓的契约强制……,就是这种公权力介入后的现象”。[30]

2、强制缔约与合同成立的方式。作为合同成立的一种方式,强制缔约是否意味着仅仅只要要约人向负有强制缔约义务的受要约人作出意思表示即可使合同成立?即在强制缔约的情形是否无须受要约人作出承诺就可成立合同?我们认为,强制缔约不同于合同的法定成立。由于强制缔约也是缔结契约,因此契约必须要有双方当事人的意思表示才能成立,“其契约的成立,仍基于要约与承诺的方式”,“强制缔约不取代订立契约所必要的承诺意思表示”,[31]如在医师负有强制缔约义务的场合,强制缔约只有在患者有意思表示能力或虽无意思表示能力即处于昏迷状态,但由患者的配偶、法定代理人或其他亲属送医时,才得以成立。[32]强制缔约的规定科以受要约人以承诺义务,或者说成立合同的义务,从而相应的也就赋予要约人请求对方为承诺之权利,但这仅仅是请求对方为承诺之权利而已,(甚至在间接的强制缔约下,要约人请求承诺的权利也没有,因为受要约人承担的是公法上的义务,其对要约人并不负有私法上的义务,只是在要约人向其为要约时,受要约人作为承担公法上义务的结果,不得拒绝承诺),合同关系并非当然成立,合同并未被拟制成功,合同关系并不因要约人单方的意思表示即可成立,因此就合同的成立而言,强制缔约并不脱离当事人意思表示一致的藩篱。基于此种认识,认为要约人因强制缔约义务的规定而取得一种法定权利的观点就是不妥当的,[33]不过,不得不承认的是,此际由于受要约人不成立合同的意志已经被限制乃至被取消,因此,此时所残存作为契约成立要素的仅“被强制之合意”而已,[34]同意的必要性已经减弱。

3、强制缔约与消费者利益保护。随着现代经济与科技的高度发展,人类进入所谓的大量生产、大量消费的消费时代,与消费时代的来临相伴随的是社会的两极分化达到极致,生产者与消费者在经济地位上分属于强势与弱势两极,弱肉强食的悲剧一幕幕上演,为了保护消费者的利益,各国纷纷制定了消费者保护的基本法,并且在民事基本法、民事单行法以及公法中作出向消费者倾斜性的规定。各国立法关于强制缔约制度,特别是间接强制缔约制度的规定就是这些消费者保护法律制度中的重要内容,如立法规定供电、水、气等具有垄断性的公用事业部门等不得拒绝消费者或者客户的要约,主要是由于这些部门居于垄断地位,如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有承诺的权利,那么,一旦消费者的要约被拒绝,要约人将无法从它处获得服务或商品,其需求得不到满足,生活得不到保障,因此,为保护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义务。

4、强制缔约与私法社会化或公法化。私法与公法作为对一国法律体系进行传统的分类而产生的两个亚类型,本来它们之间的界限是极其分明的,但在现代社会,为了更好的适应社会发展与变迁的要求,各国相继出现了公法向私法渗透融合的被称为“私法公法化或社会化”的趋向,所谓私法的公法化是指公法对私人活动控制的增强,从而限制了私法原则的效力。公法对私法的重要渗透始于国家对经济活动的指导,其最具有意义的方面则是以行政行为介入私法关系进行直接干预,通过行政方式来规范私法关系。[35]与本文的论题有关,这就涉及到对强制缔约义务性质的认识问题。一般认为,在间接的强制缔约下,受要约人所承担的承诺义务为公法上的义务,[36]如对于医师的强制诊疗义务在性质上是属于私法上义务还是公法上义务的问题,日本以及我国台湾地区的学说认为该义务是公法上的义务,是医师对国家所负的义务,不仅如此,由于医师对患者并不负有私法上的义务,因此患者并不直接取得请求诊疗给付的债权,患者只是在医师履行义务时享受到此种义务的反射利益。在我国大陆,学者也认为法律所赋予医生或医院救治危急患者的强制义务,是公法上的义务。[37]本来商品或者服务的提供者是否允受承诺,完全属于其自治的范畴,也就是说是其享有的私法上的权利。但是,国家立法基于特定的目的而直接科以商品或服务的提供者以公法上的义务,因此,间接强制缔约体现了私法对公法的干预,当属私法公法化的一个表现。

声明:该文章是网站编辑根据互联网公开的相关知识进行归纳整理。如若侵权或错误,请通过反馈渠道提交信息, 我们将及时处理。【点击反馈】
律师服务
2024年07月08日 12:53
你好,请问你遇到了什么法律问题?
加密服务已开启
0/500
律师普法
换一批
更多要约相关文章
  • 强制缔约名词解释
    强制缔约是指受要约人有承诺要约人的要约的义务,没有正当理由不能拒绝履行自己承诺的义务,强制缔约是一种强制性行为,强制缔约的方式包括强制承诺和强制要约,强制缔约是当事人依照法律的规定所产生的强制承诺或者强制要约。一、强制缔约名词解释强制缔约,又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制性合同,一般有广义与狭义之分,广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺的义务的情形,而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形,如法律规定机动车车主应当办理强制保险,而狭义的强制缔约则仅指前者,由于狭义的强制缔约在各国立法上更为普遍,并且在实践中也更为重要,探讨狭义的强制缔约,即个人或企业负有应相对人之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约,非有正当理由不得拒绝承诺。所谓强制缔约义务,也称为强制订约义务,是指公民或法人依据法律的规定,负有应相对人的请求,而与其订立合同的义务。合同一方当事人
    2023-06-04
    498人看过
  • 对完善我国缔约过失责任制度的建议
    缔约过失理论的提出,推翻了传统契约法无合同便无责任的观念,对传统契约法形成了强大的冲击。我国1999年民法典将缔约过失责任予以明确规范,标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度,这在健全和完善债法体系方面可谓一大进步,但同时这种尝试还存在一些瑕疵如过于抽象,过于宽泛等问题,因此我们建议在今后立法中可围绕以下方面加以完善:一、企业信用评级的主要障碍(一)企业信用评级尚未得到全社会的认可。目前中国经济正处于转型期,原有计划经济的观念和旧的习惯依然存在,有的还根深蒂固,一些人还停留于过去国家财政统配资金,不拿白不拿,甚至“赖债”、“逃债”得益的陈腐观念中。信用评级又起步较晚,近两三年来在部分省市开始,也还是处于“点”的状况。目前企业,也包括政府对信用评级不了解,或知之甚少,或存有种种偏见,尚处于十分艰难的推动阶段。(二)法律依据不足。企业信用评级国际行业管理与业务规则基本空白,法律责任条款也不完善
    2023-03-14
    202人看过
  • 【缔约过失】缔约过失诚信原则的法源性之考察
    1.民法上最高的基本原则诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中,诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文,从而使它脱离了单纯的道德规则,发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家,都十分强调诚信原则所具有的独特作用,在立法上予以确认。而且,诚实信用原则的适用范围正逐步扩大,不仅以债法为自己的适用范围,已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行,适用于“全部民法”[36]。究其本质,诚信原则是将道德法律技术化的法律规范,其效力贯穿于全部民法的始终,成为克服法律局限性的工具,以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为,将极赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中,充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为目标的理念,标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。事实上,现代民法已赋予
    2023-06-09
    199人看过
  • 强制缔约合同有哪些
    所谓强制缔约义务,也称为强制订约义务,是指公民或法人依据法律的规定,负有应相对人的请求,而与其订立合同的义务。合同一方当事人对相对人的要约,必须作出承诺,无正当理由不得拒绝。强制缔约义务来源于法律的规定,对意思自治进行了程度不同的限制,或取消了当事人不订立契约的自由,但保留了当事人选择相对人的自由,或者相反,保留了当事人不订立契约的自由,但不允许当事人对缔约相对人进行任意的选择。一、合同要约的必要条件合同要约的必要条件是:(一)要约是特定合同当事人的意思表示。(二)要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。(三)要约必须具有缔约目的并表明经承诺即受此意思表示的拘束。(四)要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。二、订立合同有哪些方式可以采用订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的
    2023-04-04
    337人看过
  • 强制缔约协议的相关法律规定
    所谓强制缔约义务,也称为强制订约义务,是指公民或法人依据法律的规定,负有应相对人的请求,而与其订立合同的义务。合同一方当事人对相对人的要约,必须作出承诺,无正当理由不得拒绝。强制缔约义务来源于法律的规定,对意思自治进行了程度不同的限制,或取消了当事人不订立契约的自由,但保留了当事人选择相对人的自由,或者相反,保留了当事人不订立契约的自由,但不允许当事人对缔约相对人进行任意的选择。强制缔约的类型有哪些(一)直接的强制缔约对直接的强制缔约而言,当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时,要约人得诉请公权利介入,强制受要约人为承诺的意思表示;而对间接的强制缔约而言,受强制而有缔约义务的一方虽然对他方的要约有为承诺的义务,但如果缔约义务人拒绝承诺时,要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿,因为滥用法律上或者事实上的独占地位,特别是居于这种优势地位的企业拒绝以一般所接受的且妥当的条件来缔约是违反
    2023-07-07
    130人看过
  • 什么叫缔约过失缔约过失责任又是什么
    缔约过失及其缔约过失责任主要是指合同订立过程中,合同一方违背诚实信用原则造成对方信赖利益的损失所要承担的责任。承担缔约过失责任的范围有:行为人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的情形;行为人假借订立合同,恶意进行磋商的情形;有其他违背诚信原则的行为。缔约过失责任的构成要件具体有什么缔约过失责任的构成要件有:1、缔约方违反法定附随义务或先合同义务;2、违反法定附随义务或者先合同义务,给对方造成信任利益损失;3、缔约人违反法定附随义务或者先合同义务的,主观上必须有过错;4、缔约方违反法定附随义务或者先合同义务的行为,必须与对方遭受的损失有因果关系。《民法典》第五百条当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。
    2023-07-29
    414人看过
  • 【缔约过失】缔约过失责任的概念及理论基础
    关于缔约过失责任的概念,学者们对此有不同的理解,归纳起来主要有以下几种表述:(1)王利明先生认为,缔约过失责任是指“在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任”;[5](2)王泽鉴先生认为,缔约过失责任是“于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责”;[6](3)江平先生认为,“在合同订立过程中,一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务,而导致另一方当事人遭受一定的损失,在这种情况下,前者要承担相应的民事责任,这种责任即为缔约过失责任”;[7](4)杜万华认为,缔约过失责任是“缔约当事人因故意或过失,违背诚实信用原则,给对方当事人的利益造成损失所应当承担的责证任”;[8](5)蓝蓝则认为,缔约过失责任是“在合同尚未生效的缔约阶段,一方当事人因违
    2023-06-09
    222人看过
  • 强制缔约的方式都有哪些
    强制缔约的方式就不仅包括强制承诺,也包括强制要约。对强制缔约而言,由于义务人负有的是与他人订立契约的义务,契约仍然是义务人与相对人之间权利义务产生的前提和基础。因此,强制缔约的方式仍然是指义务人与相对人达成合意的方式或方法。根据契约法的理论和实践,当事人之间的合意的达成主要是通过要约、承诺的方式。所谓强制承诺,是指法律对民事主体施加的、对相对人提出的要约应该予以承诺的强制缔约方式。依照契约自由的原则,一方对他方发出的要约,受要约人并无承诺的义务,除非通过预约的方式事先约定。但是,如果法律规定,受要约人负有对要约人向其发出的要约予以承诺的义务,非有正当理由不得拒绝该要约,则在此种情形下,强制缔约就表现为法律对民事主体施加的强制承诺的义务。所谓强制要约,是指法律对民事主体施加的、应该向他人发出要约的强制缔约方式。强制要约属于强制缔约的方式,是由要约本身的法律效力所决定的。依据契约法理论,要约包
    2023-04-17
    96人看过
  • 预约合同与缔约过失一样吗
    一、预约合同与缔约过失一样吗二者完全不一样。缔约过失制度与预约区别主要表现在:预约是当事人对本约签订的预先安排,其可能包含违约责任的具体化等条款,固化当事人的违约责任,对其约束刚性更大;而缔约过失则是法定的一种制度设计,适用于本约签订的整个过程,法律也明确规定缔约过失方应承担的责任范围,其更多是对当事人在签约谈判过程中过失的一种事后评价。虽然预约明显是处于本约的缔约的阶段,但违反预约的行为与缔约过失行为承担的责任应是不同的,预约不产生缔约过失责任,违反预约承担的是违约责任,该违约责任可以事先约定;若未约定,应根据预约合同的情况由法规自由裁量。可见,预约合同违约方应承担的赔偿责任应较缔约过失责任更为严重。二、缔约过失的责任(1)缔约过失责任是指合同订立当事人一方因违背其诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任;(2)缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义
    2023-04-19
    151人看过
  • 【缔约过失】合同被撤销之缔约上过失责任
    合同成立生效后,可因意思表示不真实而撤销,这主要有重大误解和因欺诈、胁迫、乘人之危造成的意思表示不真实。一般来说,撤销权总是赋予意思表示不真实的一方,以维护其利益。因为在合同实践中,如果合同不被撤销,意思表示不真实方可能会遭受重大的损失,法律因此赋予其撤销权以保护。但这并不意味着意思表示不真实方是一个单纯的利益受损者。当意思表示不真实是由于自己的过失造成的时候,如果对方当事人因此而受到损害,意思表示不真实方应承担缔约上过失责任。但当相对方具有缔约上过失行为时,则意思表示不真实方不但享有撤销权,而且还有要求赔偿损失的权利。法院在处理时应注意以下三点:1、因可撤销合同是相对无效,它在被撤销前其效力处于不稳定的状态。因此,可撤销合同的撤销权应由一方当事人行使,法院不得主动采取。而且当事人申请撤销期限为一年,撤销期限届满后,可撤销合同即转变为完全有效合同。2、如果重大误解是因误解者自己的故意或过失
    2023-06-09
    72人看过
  • 缔约过失的司法解释
    缔约过失责任
    缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度,具有独特和鲜明的特点:可以是产生于缔约过程之中,也可以是合同成立并生效时。缔约过失的类型1、假借订立合同,恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意思,与对方进行谈判只是个借口,目的是损害订约对方当事人的利益。此处所说的“恶意”,是指假借磋商、谈判,而故意给对方造成损害的主观心理状态。恶意必须包括两个方面内容,一是行为人主观上并没有谈判意图,二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。恶意是此种缔约过失行为构成的最核心的要件。2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为,并使他人陷入错误而订立的合同。而且无论何种欺诈行为都具有两个共同的
    2023-07-21
    406人看过
  • 【缔约过失】缔约过失责任与侵权责任竞合时的处理规则
    1、请求权的选择民事责任竞合又称为“请求权的竞合”,按照赫尔维格的理论,多个请求权有着共同的目的,其中一项请求权的形使都将达到相同或者基本相同的效果,因此任一项请求权得到实现之后,其他请求权的行使就没有必要。否则其所获得利益就可能构成不当得利。这也是受既判力理论的影响,经过法院判决的案件,通过提起另一个请求权再起诉,法院不再受理,不但是考虑法律的权威及稳定性,同时也减少诉讼资源的浪费。因此,我们在选择以哪种请求权提起诉讼是必须慎重。从某种意义上说,我们未提起的请求权意味着我们的自动放弃。其实,如何认定竞合时各请求权之间的相互影响,无法就全体请求权作出一般性的回答,而只能从某些具体的请求权之间的相互关系出发分析。民事责任竞合的后果,说到底就是规范请求权的选择。当缔约过失责任与侵权责任的竞合的情况出现时,我们如何选择又是一个不容忽视的问题。这里我们需要提到的是两种责任的责任形式,缔约过失责任主
    2023-06-09
    415人看过
  • 【缔约过失】缔约过失责任性质在理论上的争议
    缔约过失责任理论源于德国。1861年,德国法学家耶林发表了“缔约上过失,合同无效与不成立时之损害赔偿”一文,开始对缔约上过失责任进行系统的、深刻的、周密的分析。依照耶林的观察,当时德国普通法过分注重意思说,强调当事人主观意思的合致,故难以适应商业活动的需要。针对这一现象,耶林认为“从事合同缔结的人,从合同交易外的消极义务范畴,进入合同上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的合同关系,正在发生中的合同关系亦应包括在内,否则,合同交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!合同的缔约产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓合同无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使合同不成立者,对信其合同为有效成立的相对人,应赔
    2023-06-09
    121人看过
  • 缔约时是否有缔约过失责任担保
    当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。缔约责任和缔约过失责任有哪些区别1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看,“违约责任是违反有效合同而产生的责任,它以合同关系的存大为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系,则应适用违约责任,而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看,违约责任是违反合同债务,是一种约定义务,其核心为给付义务;而缔约过失责任则是违反了先合同义务,是一种法定义务,其核心是随义务。
    2023-07-10
    276人看过
换一批
#合同订立
北京
律师推荐
    展开
    #要约
    词条

    要约是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人提出合同条件,希望对方当事人接受而订立合同的意思表示。 一个意思表示只有符合以下条件才构成一个要约,一是要约的内容必须具体确定,具备合同的必要条款;二是必须具有明确的订立合同的意图,并表明经对方... 更多>

    #要约
    相关咨询
    • 单务合同制度能否解除缔约过失责任
      澳门在线咨询 2023-07-17
      如果当事人在订立合同的过程中有下列情形之一,造成对方损失的,存在缔约过失责任: (一)假借订立合同,恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚信原则的行为。
    • 缔约过失强制履行合同义务是什么
      河北在线咨询 2022-07-01
      缔约过失责任是指什么?所谓缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务,而导致另一方的信赖利益的损失,应承担的民事责任。
    • 什么是强制缔约义务
      河北在线咨询 2023-12-21
      强制缔约义务主要是指公民或法人根据相关法律规定,负有对相对人的请求,而与其订立合同的义务。例如,国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。法律其他规定等。
    • 什么叫缔约过失?缔约过失责任又是什么?
      青海在线咨询 2023-04-12
      一、缔约过失 缔约过失是指在合同订立过程中,一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务,而使另一方当事人信赖的利益遭受损失,而应当承担民事责任的情况。 二、缔约过失责任责任 缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度,具有独特和鲜明的特点:只能产生于缔约过程之中;是对依诚实信用原则所负
    • 缔约过失与违约差在哪一步?
      台湾在线咨询 2022-10-01
      责任,是指在合同缔结过程中,当事人一方或者双方因自己的过失而致合同不成立、无效或者被撤销,应对信赖合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任是一种独立的,其成立必须具备以下四个要件:1)缔约一方受有损失;2)一方违反先合同义务;3)违反先合同义务者有过错;4)违反先合同义务的行为与该损失之间有因果关系。违约责任,是不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依法产生的法律责任