一、如何界定违法所得
在执法实践中存在着两种观点:
(1)违法主体倾向于认为“得”是违法“利润”;
(2)处罚主体往往倾向于将“得”界定为全部违法收入(成本加利润)。
出现这种争论的根源在于立法解释、行政解释与司法解释给出了“获利数额”、“全部营业收入(包括成本和利润)”、“营业获利(扣除成本)”等多种解释。对“得”的随意性解释为违法行政和不合理行政预留了空间,容易造成行政主体借此滥用权力,违法敛财,侵犯行政违法主体的合法权益,从而背离立法设定没收违法所得的初衷,违背行政处罚法确定的过罚相当原则。
二、比较合理的标准
没收违法所“得”应当是:“由于违法所得到的利益”的简称,是因非法活动而获取的增长利益,是在投入的成本的基础上的增长部分。这里的成本不是会计学上的成本概念,而是投入非法活动中的原始的可量化有型财产(原始成本),比如资金和其他财产,不应当包括违法者投入的劳务费用、管理费用、财务费用等,因为违法者投入到违法活动中的劳动和管理成本是非法的无效的,在执法实践中也不易计算,为了保证执法效率,应当不予计算。
违法所得是在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分(营业额—原始量化成本)。
在违法者的违法所得中,有可能包含尚未缴纳的税款。如果违法当事人在接受处罚之前已经缴纳税款,在计算违法所得时应当予以扣除。
三、按照会计法及税法规定
1、按照会计核算要求,工商局没收非法所得部分,应该记入“营业外支出”科目,不能记入成本。
2、税务上,工商局没收非法所得部分,不能税前扣除,年终要做纳税调整。
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