[案情]

2005年2月2日19时40分许，xx公司员工被告周xx持B证驾驶苏F15917号小型普通客车(车主为a公司)，由南向北行驶至苏225线26KM+800M路段时，与被告吕xx驾驶的同向行驶的人力三轮车(车后载乘施学芳)发生碰撞交通事故，致施学芳当场死亡，吕xx受伤(后被评定为八级伤残)。2005年3月16日，如东县公安局交巡警大队作出的交通事故认定书：周xx应承担主要责任;吕xx应承担次要责任;施学芳不承担责任。2005年5月31日，如东县人民法院以被告周xx犯交通肇事罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

a公司于2004年9月1日向大地保险南通服务部投保了机动车第三者责任险，责任限额100000元，保险期限自2004年9月2日至2005年9月1日。

本案中主要争议焦点是被告周xx被判处了刑罚，原告主张精神损害抚慰金是否支持?对此审判实践存在两个观点。

一种观点认为，江苏省高院2001年民事审判纪要规定因犯罪行为致被害人遭受损害，刑事被告与民事被告是同一人、依法不予追究其刑事责任的，或者刑事被告与民事被告不是同一人，被害人单独提起民事诉讼的，均按照民事赔偿的有关规定处理，因此，只要承担民事赔偿责任的义务人不是刑事被告人，或者只要刑事责任人不再承担赔偿义务了，也就是损失不超过保险最低限额或者是刑事被告人的单位承担民事责任，就应当承担精神抚慰金。不能因为肇事者承担了刑事责任，就使受害者的合法利益得到损失。

另一种观点认为，

1、通常情况下，交通事故的死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人有权请求人民法院支持精神损害抚慰金，但法释[2000]47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。此后，最高院法释[2002]17号解释又进一步规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。从而明确了刑事附带民事及民事诉讼程序中均不受理被害人因犯罪行为提起的精神损害赔偿请求，法院判处刑罚可使受害人及家属得到精神慰藉，确实体现了该司法解释的本意。

2、a公司参与本案诉讼，并非基于共同侵权，而是基于周xx系职务行为，属于转承责任，保险公司参与本案诉讼，是基于强制保险关系，属法定赔偿责任，均有别于共同侵权中一方承担刑事责任而另一方不承担刑事责任的情形，因此，本案不适用省院前述规定，否则，如a公司或保险公司承担精神抚慰金，最终经济责任仍可落实于周xx，违背了最高院司法解释的精神，因此，本院对上诉人该上诉请求不予支持。

本笔者倾向于第二种观点。