《鄞州区人民法院判决书》

(20**)甬鄞刑初字第***号

公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。

被告人章某某，男，出生于浙江省象山县，汉族，大学文化，曾任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局建设工程前期办公室项目经办人、副主任、主任、局长助理，住宁波市。因涉嫌犯受贿罪于2010年7月23日被宁波市鄞州区人民检察院传唤，次日被刑事拘留，同年8月5日经宁波市人民检察院决定被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。

辩护人姜**、王某，浙江**律师事务所律师。

宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉(2011)260号起诉书指控被告人章某某犯受贿罪，于2011年3月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于同年4月11日公开开庭进行审理，期间辩护人申请证人、侦查人员出庭、调取新的证据，本院决定延期审理一个月。同年5月11日，本院再次公开开庭审理了本案。同年5月18日，公诉机关要求对本案部分事实进行补充侦查，本院决定延期审理。同年6月15日，公诉机关补充侦查完毕，要求恢复法庭审理。本院于同年6月20日再次公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员章建军出庭支持公诉，被告人章某某及其辩护人姜建高参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：

1、2005年下半年，被告人章某某在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设局前期办项目经办人期间，个体建筑商周某为了感谢章某某介绍其承建钱湖人家安置房三期工程屋面防水工程，在宁波市江东区一茶室内，送给章某某贿赂人民币10000元，章某某予以非法收受。

2、2007年春节、2008年春节，被告人章某某在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设局前期办副主任、主任期间，宁波某建设集团股份有限公司项目经理蔡某某在其公司承建东钱湖旅游度假区工程项目中，为了取得被告人章某某在工程监管等方面给予的帮助，在章某某办公送给章某某银行卡各1张(共计价值4000元)，章某某均予以非法收受。

3、2008年春节、2009年春节，被告人章某某在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设局前期办主任期间，宁波某建设股份有限公司副总经理赵某某在承建东钱湖旅游度假区工程项目中，为了取得被告人章某某在工程监管等方面给予的帮助，在章某某办公室送给章某某银行卡各1张(共计价值4000元)，章某某均予以非法收受。

4、2008年5月，被告人章某某在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设局前期办主任期间，宁波某园林公司总经理徐某某在管理东钱湖旅游度假区工程项目过程中，为了取得被告人章某某在工程监管等方面给予的帮助，在宁波亚洲花园宾馆送给章某某银行卡1张(价值2000元)，章某某予以非法收受。

5、2009年上半年，被告人章某某在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设局前期办主任期间，宁波某市政建设开发公司某地分公司经理史建党为了及时取得71省道2标段工程的部分工程款，在章某某办公室，送给章某某贿赂现金20000元，章某某予以非法收受。

6、2005年至2008年，被告人章某某在任职期间，宁波金恒工程建设监理有限公司(以下简称金恒公司)在宁波市东钱湖旅游度假区承揽监理工程过程中，为了取得被告人章某某在工程监管等方面给予的帮助，由公司总经理邹某某出面，4次送给章某某贿赂现金36000元。被告人章某某均予以非法收受。

为支持指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读、出示了证人、证词，建筑工程合同、任职证明、归案经过等书证以及被告人供述等证据，认为被告人章某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人贿赂共计76000元，其行为构成受贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款之规定予以判处。

被告人章某某辩称：1、2007年春节前收受蔡某某2000元的银行卡1张、2009年春节前收受赵某某2000元的银行卡1张、2008年5月收受徐某某价值2000元的家乐福超市购物卡1张是事实，但他们送银行卡或购物卡均没有具体的请托事项，跟其职务行为没有直接的关联性，又没有为他们谋取利益，故上述行为不是受贿。2、2005年至2008年间，共收受金恒公司36000元是事实，但是该款是其出借注册监理工程师证书给金恒公司应得的报酬，证书本身具有价值，出借证书在行业中普遍存在，获得报酬是公开的市场规则，且出借证书与其职务行为没有关联性，故该36000元也不是受贿。3、除此之外，其没有收受其他的贿赂现金或银行卡。4、侦查机关在侦办案件的过程中严重违法，采用刑讯逼供或者变相的刑讯逼供、诱供、欺骗等手段获取其有罪口供，期间又违法延长侦查期限、对其异地羁押等，故其的有罪供述均是无效的，不能作为定案的证据。综上，其不构成受贿罪，应当宣告其无罪。

其辩护人辩称：1、本案的侦查直至审查起诉程序全部违法：2010年7月22日10时左右，被告人章某某被反贪局侦查人员控制，没有任何的法律手续，是非法的;之后的立案、传唤、刑事拘留、逮捕均没有法律依据;二次延长侦查羁押期限、异地羁押、退回补充侦查等都没有法定的事由和相关的法律依据，都是违法的。2、侦查机关对被告人章某某有罪口供的取得采取了刑讯逼供或变相刑讯逼供、诱供、欺骗等手段，公诉机关没有提供审讯录像来证明获取被告人章某某口供的合法性，故不能排除非法获取口供的合理怀疑。因此，被告人章某某的有罪供述不能作为定案的证据。3、公诉机关提供的证人史建党、周某、蔡某某、赵某某、徐某某等人的证据，形式上违法，内容不客观真实，逻辑上不符合常理，存在与被告人口供相互套取的现象，故也不能作为定案的依据。4、被告人章某某收受金恒公司36000元，是其出借注册监理工程师证书获得的报酬，这是建筑行业普遍存在的一种现象，获取报酬的数额也符合市场行情;章某某在此期间没有实际、也没有承诺为金恒公司谋取利益，故该36000元不是受贿犯罪。据此认为，没有证据证明被告人章某某构成受贿罪，应当宣告其无罪。

经审理查明：

1、2007年春节前，被告人章某某在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局前期办副主任期间，宁波某建设集团股份有限公司项目经理蔡某某在承建宁波效实中学东钱湖校区工程过程中，为了谋求和感谢被告人章某某在工程监管等方面给予的帮助，在章某某办公室送给章某某银行卡1张(价值2000元)，章某某予以非法收受。

2、2008年5月，被告人章某某在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局前期办主任期间，浙江某市政园林有限公司承建东钱湖连心路工程，宁波某园林公司总经理徐某某在代为管理建设该工程过程中，为了谋求和感谢被告人章某某在工程监管等方面给予的帮助，在宁波亚洲华园宾馆送给章某某银行卡1张(价值2000元)，章某某予以非法收受。

3、2009年春节前，被告人章某某在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局前期办主任期间，宁波某建设集团股份有限公司副总经理赵某某在承建东钱湖旅游度假区多项建设工程中，为了谋求和感谢被告人章某某在工程监管等方面给予的帮助，在章某某办公室送给章某某银行卡1张(价值2000元)，章某某予以非法收受。

2010年7月23日，被告人章某某被宁波市鄞州区人民检察院传唤。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人蔡振武的证词，证明其系宁波某建设集团股份有限公司的项目经理。2007年、2008年春节前，其在承建宁波效实中学东钱湖校区土建工程过程中，为了能够得到时任东钱湖建设管理局前期办副主任章某某在工程监管方面的照顾，在章某某办公室送给章某某银行卡各2000元，章某某收下了等经过情况的事实。2、证人赵某某的证词，证实其系宁波某建设集团股份有限公司副总经理。其公司在东钱湖承建了钱湖人家三期延伸段、光辉村安置小区等工程。2008年、2009年春节前，其为了能够得到时任东钱湖建设管理局前期办主任的章某某在工程监管方面的照顾，在章某某办公室送给章某某银行卡各2000元，章某某收下了等经过情况的事实。3、证人徐某某的证词，证实其系宁波某园林公司的总经理。2008年5月，其受朋友公司浙江某市政园林有限公司委托管理承建东钱湖连心路工程过程中，为了能够得到时任东钱湖建设管理局前期办主任的章某某在工程监管方面的照顾，在亚洲华园宾馆吃饭过程中，送给章某某银行卡2000元，章某某收下了等经过情况的事实。4、证人袁某某的证词，证实其系宁波某市政园林工程有限公司的负责人。2008年其公司承建东钱湖连心路工程，其委托朋友宁波某园林公司的徐某某管理该工程等情况的事实。5、建设工程施工合同等书证，经被告人章某某质证无异议。6、宁波东钱湖旅游度假区管委会的任职文件和岗位职责，证实被告人章某某任职情况和职责。7、案发经过和传唤通知书，证实本案的案发经过以及被告人章某某于2010年7月23日晚被传唤的事实。8、户籍证明，证明被告人章某某的身份情况。9、被告人章某某的供述和辩解。

针对控辩双方争议的焦点问题，根据法庭查明的事实和证据，本院综合评判如下：

(一)程序部分

1、法庭查明，被告人章某某在2010年7月22日中午被宁波市鄞州区人民检察院反贪局人员控制，之后被带到一小宾馆谈话，直至7月23日22:55被刑事传唤。期间侦查机关没有出具法律手续，也没有制作对章某某的谈话笔录。庭审过程中，控方向法庭提交了东钱湖纪委的《情况说明》，载明：2010年7月22日，鄞州区检察院反贪局将被告人章某某涉嫌受贿犯罪情况通报东钱湖纪委后，纪委经反贪局同意后先找章某某谈话，谈话期间反贪局为了保障章某某的人身安全派员参加，次日章某某被反贪局带回。被告人章某某当庭辩解：就是反贪局直接控制其并谈话。法庭要求控方提交东钱湖纪委找章某某谈话的笔录或其他证据以证明上述的《情况说明》，控方不能提供相关证据予以证明。至7月24日10:50被告人章某某被刑事拘留，侦查机关仍没有对被告人章某某制作讯问笔录。据此认为，侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵。

之后，被告人章某某被逮捕、二次延长侦查羁押期限、异地羁押等，侦查机关均履行了相关的法律手续，且经过相关部门的审批，并无不当。

2、法庭查明，被告人章某某原在侦查机关对起诉书指控的全部犯罪事实做了多次有罪供述，并且亲笔书写了《自我供述》、《悔过书》。在庭审过程中，控方宣读了被告人章某某的供述笔录、《自我供述》，并且当庭播放了被告人章某某有罪供述的审讯录像片段，又提供了侦查机关盖章的和侦查人员签名的关于依法、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。被告人章某某辩解：其审判前的有罪供述是在被侦查机关刑讯逼供、诱供等情况下做出的违心供述，其向法庭提交了《冤案真相》、《审讯过程及我的心路历程》、《看守所日子》等书面材料，详细记载了何时、何地、何人对其刑讯逼供、诱供等具体情况。在庭审过程中，章某某又多次陈述侦查人员的上述行为，以证明侦查机关违法获取其有罪供述，该有罪供述不能作为定案的依据。辩护人根据章某某的供述提出相同的观点，并且申请本院调取相关的证据。法庭根据章某某提供的线索，并且申请本院调取相关的证据。法庭根据章某某提供的线索，到宁波市鄞州区看守所提取了章某某在2010年7月28日的体表检查登记表，该表载明章某某右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤2cm。被告人章某某和辩护人又多次申请本院要求控方提供章某某的全程审讯录像并予以当庭质证。控方庭审中明确告知：因为审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密，故不能移送法院。辩护人又向法庭申请要求侦查人员出庭说明情况，控方也明确表示不出庭，当庭提交了侦查机关盖章的和侦查人员签名的关于依法办案、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)第七条的规定：经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程的录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的法庭，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。最高人民检察院《关于适用和的指导意见》(以下简称《指导意见》)第23条的规定：庭审中，被告人及其辩护人提出庭前的供述是非法取得的，被告人及其辩护人提供了相关证据和线索的，法庭经审查对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查(部门)对讯问过程合法性的说明，讯问过程有录音录像的，应当提供。本院认为，被告人章某某及其辩护人指出侦查机关违法获取章某某审判前有罪供述，并且提供了相应的证据和线索，根据《排除非法证据规定》和《指导意见》的相关规定，控方应当移送相关的被告人章某某的全程审讯录像予以质证，应当通知讯问人员出庭作证等，以证明侦查机关获取被告人章某某审判前有罪供述的合法性。控方虽然出示、宣读了章某某的有罪供述笔录、《自我供述》;播放了章某某有罪供述的录像片段;提交了关于依法、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明，但是上述证据不足以证明侦查机关获取被告人章某某审判前有罪供述的合法性。相反法庭却调取到了被告人章某某的体表检查登记表，证明章某某在审讯时受伤的事实，控方又不能做出合理的解释。依照《排除非法证据规定》第十一条的规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的依据。故章某某审判前的有罪供述不能作为定案的根据。被告人章某某及其辩护人提出的该辩解辩护意见予以采纳。

(二)实体部分

承前所述，被告人章某某审判前的有罪供述不能作为定案的根据。庭审过程中，被告人章某某供认：2007年春节前收受蔡某某2000元的银行卡1张;2009年春节前收受赵某某2000元的银行卡1张;2008年5月收受徐某某价值2000元的家乐福超市购物卡1张;2005年至2008年，向金恒公司出借注册监理工程师证书，获得报酬36000元。法庭在此基础上审查、认定本案的事实。起诉书指控的其他犯罪事实：收受周某现金10000元、蔡某某、赵某某另外各2000元银行卡;史建党现金20000元，因仅有行贿人的证词，且该证词前后矛盾，又没有其他证据予以映证，故均不能予以认定。

1、公诉机关指控被告人章某某收受周某贿赂现金10000元、史建党贿赂现金20000元。经查，证人史建党原在侦查机关的多份证词就行贿的时间、次数、数额、目的以及行为细节前后矛盾;证人周某原在侦查机关的证词就与被告人章某某的认识过程、工程的实际承建情况等事实与被告人章某某的当庭供述相左。该情形下，被告人章某某又当庭否认收受了周某、史建党贿赂现金，结合上述被告人章某某审判前的有罪供述予以排除的认定。故公诉机关的上述指控证据不足，不能认定。被告人章某某辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。

2、被告人章某某在庭审中辩称：收受徐某某2000元不是银行卡，而是家乐福的购物卡。经查，首先，被告人章某某原在侦查机关一直供述收受的是银行卡，并未提及购物卡的问题;其次，案件起诉到法院后，其提交法庭的《审讯过程及我的心路历程》等书面材料中也陈述收受的银行卡;再有，行贿人徐某某的证词证实送给章某某是银行卡而不是购物卡。据此应当认定被告人章某某收受的是银行卡，其上述辩解意见不予采纳。退一步说，即使被告人章某某收受的是徐某某送的购物卡，也不影响本案的定罪和量刑。

3、被告人章某某收受蔡某某、赵某某、徐某某等三人贿赂银行卡各2000元行为性质的认定。被告人章某某在收受蔡某某、赵某某、徐某某等贿赂银行卡各2000元时，担任东钱湖建设管理局前期办副主任、主任，对东钱湖辖区内的政府投资项目工程在工程质量、工程进度、工程款拨付等方面均存在监管职权，因此其收受上述三人的贿赂存在着利用职务之便的条件。而被告人章某某收受贿赂时，也存在为他人谋取利益的意愿，因为刑法规定的为他人谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段，只要具有其中一个阶段的行为就应当认定为他人谋取了利益;明知他人具有具体的请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。被告人章某某在收受财物时，明知行贿人想让其在他们所承建的工程项目领域的监管方面提供便利和照顾，仍非法收受财物，应视为承诺为他人谋取利益，符合受贿罪中为他人谋取利益的构成要件。因此，被告人章某某的上述行为符合受贿罪的特征。被告人章某某提出的该行为不是受贿犯罪的辩护意见不予采纳。

4、被告人章某某向金恒公司出借注册监理工程师证书，获得报酬36000元的行为性质认定。

法庭查明：2004年底、2005年建设初，宁波金恒工程建设监理有限公司为了资质升级，因注册监理工程师人员不够，需要借用几本注册监理工程师的证书注册，为此公司总经理邹某某找到了被告人章某某，要求借用章某某原注册在宁波高专建设监理公司的注册监理工程师证书，谈妥金恒公司每年向章某某支付8000元至10000元的报酬。于是2005年至2008年期间，章某某将证书借给金恒公司，同时获得了4年共计36000元的报酬。期间，金恒公司在东钱湖辖区监理了高钱、安置小区、光辉村安置小区、钱湖人家三期延伸项目等工程，而该期间恰是章某某任前期办副主任、主任期间，其具有对上述工程的监管职责和职权。与此同时，金恒公司还向郑某、刘某(河南安装集团有限公司员工)借用证书，支付相同的报酬。另查明，刘某每年至少到宁波一次，为金恒公司提供技术指导等服务。该事实有证人周某某、蔡某某、曹某某、黄某、刘某等人的证词，注册监理工程师证书、劳动合同、社保缴费清单、建设工程委托，监理合同、建设资金审批单、资金拨付单等书证证明，被告人章某某对上述基本事实也予以供认。

本院认为，被告人章某某的该行为不构成受贿犯罪，理由如下：其一、出借证书在建筑行业或者其他行业普遍存在，出借后获得劳动报酬也在情理之中，因为资质证书本身就具有价值，被告人章某某出借证书获取每年8000元至10000元的报酬，符合期间的“市场行情”。虽然其作为公务人员出借证书获取报酬的行为违反了相关法律的规定，应认定为违法收入，但是上升到受贿犯罪有明显距离。其二、被告人章某某在出借证书获取报酬期间，虽然担任东钱湖建设管理局前期办副主任、主任的职务，金恒公司也确实在该期间监理许多工程，但是金恒公司向被告人章某某借用的是注册监理工程师证书，章某某获取的是出借证书的报酬，没有确实的证据证明金恒公司对被告人章某某有其他明确的请托事项，也没有确实的证据表明章某某有为金恒公司谋取其他利益的表示或实践。虽然在支付金恒公司工程款的资金拨付单上有章某某的签名，但是该签名仅仅是资金拨付过程中的一个环节、一道程序，章某某并没有决定权。因此，认定章某某利用职务之便，为他人谋取利益的证据不充分。其三、本案中，金恒公司除向被告人章某某借用证书之外，还向其他人借用证书，获取的报酬是一样的，金恒公司并没有向章某某支付多于其他人的报酬。至于出借证书的其他人每年向金恒公司提供服务的问题，章某某辩解金恒公司向其借用证书时根本没有提及，控方也没有充分的证据证明获取借用证书的报酬必须以提供技术服务等为前提。其四，被告人章某某和其他人员出借证书获取报酬，在金恒公司是公开的，金恒公司的领导层和股东都知情，这不符合一般受贿犯罪隐秘性的特征。综上，被告人章某某的上述出借证书并获取劳动报酬36000元的行为，不符合“权钱交易”的本质，不构成受贿犯罪。被告人章某某及其辩护人对此提出的辩解、辩护意见予以采纳。

此外，被告人章某某具有自首情节。案发经过显示：2010年7月，反贪局在侦查其他案件中，发现被告人章某某收受史建党贿赂的犯罪线索，并据此立案侦查，之后被告人章某某陆续交代了不为侦查机关掌握的其他犯罪事实。现查明，指控被告人章某某收受史建党贿赂的证据不足，不能认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款第(2)项规定：办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，应以自首论。被告人章某某上述行为符合该情形。虽然被告人章某某对收受6000元的行为性质进行辩解，但是根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，对行为性质的辩解不影响自首的成立。因此，对被告人章某某以自首论。

本院认为，被告人章某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂6000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人章某某受贿的数额刚达到犯罪的起点，且具有自首情节，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其可免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第二款、第六十七条第一款、第二款、第三十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人章某某犯受贿罪，免于刑事处罚。

二、责令被告人章某某退缴违法所得6000元，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：**

审判员：**

人民陪审员：**

本件与原本核对无异

二0一一年七月十一日

书记员：**