本文从新《商标法》对商标反向假冒行为规定为侵权行为出发，通过分析商标反向假冒行为的概念、性质、国外在禁止商标反向假冒之立法实践以及我国商标立法规定的缺失上，希望借鉴国外立法经验，完善我国关于商标反向假冒行为的法律规制。

商标反向假冒是一种较一般商标假冒行为更为隐蔽、更具欺骗性的侵犯商标专用权的行为，对于这种行为的严惩是世界上许多国家的通行做法，虽然我国在2001年《商标法》修改案中已经将反向假冒行为认定为商标侵权，但发达国家立法及司法实践早已将反向假冒行为作为商标侵权来处理。对于反向假冒的法律规制，已成为一种国际趋势。作为知识产权比较落后的国家，我国2001年的商标法规定较为抽象，不利于司法操作，我们应当适当借鉴发达国家的有益的立法经验，结合我国法律规制的现状，完善我国商标权保护制度并使之适应我国现阶段的现状。作者希望通过本文能够对完善我国反向假冒制度有所裨益。

一、商标反向假冒之理论探讨

商标假冒，是指假冒者试图通过简单地替换商标的方式来冒充来源于他人或自己的商品，通常假冒者提供的商品或服务与原告的相似，这就构成假冒;但还有一种假冒行为却十分隐蔽，即“未经商标权人许可而撤、换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场(即美国法所称‘ReversePassing-off’)的行为。”就是指经营者将他人拥有注册商标的商品合法取得后，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换的商品又投入市场的行为。

众所周之，“商标的主要功能，是使公众识别那些他们有所经验而对其品质特性有所了解的产品，它保证下次购买带有同样商标的商品时，也会具有同样的特性。”就是说，商标的功能主要是识别，消费者在流通领域通过商标来识别生产者或者经营者的。如果在经营或者服务过程中，商标被撤、换，必然使消费者对生产者或者经营者的商品造成误认，使被摘除的商标的功能无法体现，从而不利于消费者和被撤、换商标者。因为商标不仅具有识别功能，往往还代表一种利益关系。在市场经济中，现代生产者、经营者向市场推出其商品或者服务的目的，一是为眼前利益，尽快得到利润;二是为长远利益，创出自己商品或服务的商标、商号等，不断提高市场信誉，以便得到可靠的、长期的利润。而这种利益是通过商标与商品或服务联系在一起而产生的。在流通领域中商标与商品或服务具有不可分性，“商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标毫无价值可言。”如果商标被撤、换，即造成消费者对商标及产品的误认，从而使生产者或者经营者的品牌在市场上难以确立，在市场上丧失应得的份额，损失应得的的利益。我国《商标法》第37条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商标是构成保护商标专用权的一个整体，两者不可分割。而反向假冒者就是把两者割裂，再贴上自己的商标明显违背了《商标法》的规定。从以上分析可以看出，商标权是权利人拥有利用其获得市场利益的独占权利，反向假冒行为所侵犯的正是商标权人的这种独占权利，所损害的正是商标权人无形的、潜在的、长远的经济利益。

二、国外禁止商标反向假冒的立法实践及模式

无论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都要受到法律禁止及制裁的。在禁止商标反向假冒的立法实践上，世界各国则形成了不同的模式。

1.单轨制

(1)《商标法》来规制商标反向假冒行为。不少国家认为商标反向假冒侵犯

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商标权，而运用商标法这一法律模块做出禁止性规定。

法国1997年《知识产权法典》第713(2)条规定，注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。希腊1994年《商标法》第18条、第26条的规定与法国完全相同。

澳大利亚1995年《商标法》第121条规定，如果商标注册任何授权使用人在标贴注册商标的商品、商品包装或容器上亦明示禁止，则下列行为构成商标侵权：…….改变注册商标标识或除去注册商标标识的一部分……，(4)将其他商标使用在标贴注册商标的商品上，(5)在标贴注册商标的商品或商品包装上使用任何可能有损注册商标声誉的标注。但如果商标所有人善意取得该商品并且不知道有禁止标帜，则其行为不构成侵权。

葡萄牙《商标法》规定，销售商或者中间商摘除、覆盖、改变商品来源说明，在商标状况没有改变的情况下摘除、覆盖、改变生产者用于商品上的注册商标，构成应受到刑事处罚的不正当竞争行为，而以使消费者产生误解的方式使用自己的注册商标，则构成应受到刑事处罚的商标不合理使用的行为。葡萄牙1995年《工业产权法》第264条规定，若将属于他人商品上的注册商标换成自己的商标再出售，造成消费者误认商品来源的后果，则对撤换商标者处以两年以下监禁或处以罚金。西班牙1988年《商标法》第31条(3)也有类似规定。芬兰《商标法》和瑞典《商标法》也规定，商标所有人或授权人不得以使公众可能误解的方式使用商标。

意大利1992年《商标法》和我国香港地区的《商标法例》等都有同上述相近似的规定。

(2)《反不正当竞争法》来规制商标反向假冒行为。一些国家不是从侵犯商标权的角度，而是从禁止不正当竞争的角度来看待商标反向假冒的，它们把禁止商标商标反向假冒列入反不正当竞争中的。

按照欧洲法院1997年的判例，禁止撤换他人注册商标也是在《反不正当竞争法》(即欧共体《罗马条例》)第36条中。另外，《建立世界知识产权组织公约》第2条(8)中明文规定：“对反不正当竞争活动给予保护”是“知识产权”的一项内容。《保护工业产权巴黎公约》更是在其第10条之二