司法实践中应如何认定流押条款及其效力-法师兄

司法实践中应如何认定流押条款及其效力

来源：法律编辑整理时间： 2023-05-03 06:00:27 86 人看过

流押条款是指当事人约定在债务期限届满前，如债务人到期未清偿债务，则担保物的所有权直接归于担保物权人的条款，也就是不进行清算直接以物抵债。与流押条款密切相关的是让与担保。在让与担保中，当事人形式上签订的是转让合同（包括买卖合同、股权转让合同），实际目的却在于设定担保。正因为形式上签订的是转让合同，所以才会约定抵押财产在特定情况下归名义上的买受人（实际上的债权人）所有。在此情形中，识别是否存在流押条款，首先就要识别该所谓的转让合同是真正的转让合同，还是让与担保合同。是否存在主合同是判断一个协议是真正的转让合同还是让与担保的重要标准。

民法典对“流押条款”并未作禁止性规定，如果约定了“流押条款”，虽然抵押权人仍无法按约定取得抵押财产，但不会产生“流押条款”无效的法律后果，而是可以依法就抵押财产优先受偿。

律师补充：

法律不再认定流押条款无效，但流押条款规定的内容不能实际履行，抵押依然有效，可以优先受偿。从解释论上说，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。所以，只要是依法设立的有效抵押权，可以采用包括折价、拍卖、变卖等方式予以实现，抵押权人享有优先受偿权。

设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量等情况；

（四）担保的范围。

【法律依据】

《民法典》

第四百零一条抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

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