正当防卫和防卫过当如何判断

首先，区分正当防卫与防卫过当的概念：

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。《刑法》第20条第1款的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

防卫过当是指防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

其次，区分正当防卫和防卫过当的行为构成要件：

正当防卫的构成要件：

1、必须针对不法侵害行为。正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为。

2、正当防卫必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。

3、正当防卫行为必须是实际发生而且正在进行的违法侵害行为

4、正当防卫的必须是为了保护公私的合法权益不受侵害。

防卫过当是一种犯罪行为，它的本质应当是具有社会危害性的。防卫过当行为的构成要件：

1、防卫过当的客体，须是对防卫人实施不法侵害的行为人。它是不法侵害人的人身权利，既不法侵害人依法受法律保护的生命权和健康权。

2、防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。

3、防卫过当的主体应为具备刑事责任能力的人。

4、防卫过当防卫人在主观上有罪过。防卫过当的罪过形式既可能是故意(包括直接故意和间接故意)，也可能是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。应当综合具体案件的具体情况考虑。

再次，区分正当防卫和防卫过当行为的法律责任：

根据《刑法》第20条第1款的规定，采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法的一项重要制度，国家鼓励及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。但根据《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。防卫过当是正当防卫行为，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题，才要求防卫人承担法律责任。