《刑法》第三百五十八条

【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

对于“卖淫”的定义上，法律的界限是模糊的，按摩场所的行为构成刑事犯罪还是只能行政处罚，在司法界里存在争议。或者说法律的稳定性，赶不上现实生活的千姿百态。

一种观点认为，卖淫的方式不仅包括传统的性交方式，同时包括只要以身体直接接触的方式实施的口交、肛交、手淫、鸡奸、“乳交”“波推”，甚至还包括同性之间以发泄性欲而进行的“爱抚”等行为。

另一种观点认为，罪刑法定，在法律、刑事司法解释没有明确“卖淫”的外延形式前，卖淫的方式除了性交之外不能包括任意的性行为，只能包括那些与性交行为具有相当性的行为，如口交、肛交等。

在司法实践中，全国各地裁判标准不同、处理结果各异。

支持定罪的一派：

（一）上海市公检法司《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》((94)沪公(办)121号)。

卖淫嫖娼是指不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为(包括性交、口淫、肛交)的活动。

（二）上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的批复》(2003年10月23日)

卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为,一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付,发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务,另一方为获得性快感而购买这种服务,不论其服务的具体内容和表现如何,都是卖淫嫖娼。

（三）《最高人民法院关于如何适用《治安管理处罚条例》第三十条规定的答复》（文号：〔1999〕行他字第27号）

发文日期：2000年02月29日

生效日期：2000年02月29日

重庆市高级人民法院：

你院《关于董国亮不服重庆市公安局大渡口区分局治安管理处罚抗诉再审请示一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

《治安管理处罚条例》第三十条规定的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。

此复。

（四）《国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字（2001）4号批复的请示》的复函》

发文日期：2003年05月22日

生效日期：2003年05月22日

浙江省人民政府法制办公室：

你办《关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4号批复的请示》（浙府法〔2003〕5号）收悉。我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字〔2001〕4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字〔2001〕4号批复的规定是合法的。

附：浙江省人民政府法制办公室关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4号批复的请示

（2003年2月20日,浙府法〔2003〕5号）

国务院法制办公室：

2003年1月28日，我办收悉杭州市人民政府法制办公室《关于要求转送审查公安部公复字〔2001〕4号批复的函》（杭府法函〔2003〕1号）。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十六条规定，现将有关材料转去，请予审查处理，并望回复。

（五）《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复（文号：公复字〔2001〕4号）

发文日期：2001年02月18日

生效日期：2001年02月18日

广西壮族自治区公安厅：

你厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》（桂公传发〔2001〕35号）收悉。现批复如下：

根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

自本批复下发之日起，《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字〔1995〕6号）同时废止。

支持定罪的案例：2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案、2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案、湖南省益阳市中级人民法院（2014）益法刑一终字第130号刑事裁定匡赛红犯容留、介绍卖淫罪案、山东省梁山县人民法院（2017）鲁0832刑初267号刑事判决书巫某犯组织卖淫罪案

反对定罪的一派：

（一）最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑他复字第38号，答复福建省高级人民法院)。

组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。

（二）浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》(浙高法刑〔2000〕3号)。

该意见第11条规定,“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。”

（三）广东省人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》(2007年)。

该批复主要观点是,“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。”

（四）据最高人民法院主持相关司法解释起草工作的胡云腾大法官介绍：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”（参见《胡云腾谈谦抑原则在办案中的运用》）

（五）《人民司法》刊登了最高人民法院周峰等人对该解释的理解与适用，提出“在目前情况下，不宜将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交以外的肛交、口交等进入式性行为应当依法认定为刑法意义上的‘卖淫’”，还提出“刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应扩张解释，不宜对刑法上的卖淫概念做扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的‘卖淫’，因而对相关行为就不宜入罪。”

案例：广东省东莞市中级人民法院（2008）东中法刑终字第110号朱承保介绍、容留卖淫一案，东莞市中级人民法院在二审期间，就此类问题向广东省高级人民法院请示。2008年1月28日广东省高级人民法院作出批复：“被告人朱承保以营利为目的，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，刑法未明确规定未犯罪行为，不宜以介绍、容留妇女卖淫罪论。建议由公安机关使用《治安处罚法》进行处理。”因此，二审法院裁定对该抗诉案件不予受理。

黔江区人民法院（2008）黔刑初字第132号刑事判决书认为，被告人庞家旺所服务的会所提供的女性按摩男性性器官的行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的原则，该行为不能认定为是卖淫行为，故公诉机关指控罪名不成立。2011年福建泉州徐某为顾客提供手淫服务一案，由公诉机关以组织卖淫罪提起公诉，一年后公诉机关以“本案事实、证据有变”为由，撤回起诉而告终。

西安市雁塔区人民法院认为被告同伟、张宁刚在会所组织多名女性为男性顾客提供手淫、足交等色情服务，不构成犯罪。于2017年10月10日作出（2013）雁刑初字第00616号刑事判决：（一）被告人同伟无罪；（二）被告人张宁刚无罪。陕西省西安市中级人民法院：行政机关的批复可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不宜作为认定犯罪的依据。刑法罪名的设犯罪行为的界定及解释，应遵循刑法谦抑性原则，不宜做扩张解释。手淫、足交等接触式性行为不属于刑法意义上的“卖淫”行为，对该行为不宜入罪。于2018年8月17日作出(2018)陕01刑终208号刑事裁定书，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。遂驳回抗诉，维持原判。

笔者支持第二个观点，法无明文规定即无罪，在刑法或其司法解释尚未出台以前，不宜肆意扩大法律的外延，应当遵循刑法谦抑性原则，防止刑法的打击面过宽或刑罚过重。