网友zhangqingwin问：

去年因公事我同老板一同去德国，主要是参加德国的一个会展，并未进行任何培训。出行之前，老板要求同我签定一个劳动合同，必须在公司继续服务3年，但并未作出加薪的规定，老板只是口头承诺我加薪事宜。合同另作了违约的规定：如果我在合同期间，第一年离开公司，赔款30000，第二年则赔款20000，第三年离开赔款1000。现在老板以种种理由不给我加工资。请问，我现在辞职是否要如合同所签那样承担违约金？此种合同是否有效？

答复：

2002年5月上海市劳动合同条例正式实施，尤其值得一提的是新条例对违约金适用问题的规定。

首先是违约金的限制适用规定。即违约金的设立仅限于违反服务期和违反商业秘密两种情形，服务期的设立又仅限于对用人单位出资招用、出资培训或提供特殊待遇的劳动者。我个人认为立法者的初衷是只有接受用人单位特殊待遇的劳动者才受服务期的约束，其他劳动者仍享有提前一个月通知的合同解除权，不能以服务期的形式限制劳动力合法流动。从法条本身也可以看出，因劳动者违反服务期约定要求其承担违约金责任的举证责任在用人单位：前提条件是服务期的设立合法，不是由用人单位了出资招用、出资培训或提供特殊待遇而设立的服务期不受法律支持。

一般认为出资招用大多指委托培养或类似，出资培训指出资送员工到专门机构进行培训企业一般称为外训，特殊待遇一般是指一般员工无法享受的待遇如为劳动者购房、购车等。因此许多用人单位以单位招聘职工需一定的费用、派老师傅指导或参加企业内训、为该劳动者支付的工资比其他员工稍高等为由要求劳动者承担违约金均得不到支持。也有单位在劳动者接受培训、享受待遇之前未与其约定服务期，劳动合同期限届满劳动者终止合同，单位再要求劳动者支付培训费或行使违约金请求权的同样无法得到支持，因为双方约定的合同义务已经履行完毕，劳动者不存在违约，当然没有违约责任可言。

违约金条款的第二个设立条件是违反商业秘密，对负有保守商业秘密义务的劳动者又可以进行两种约定：一种是不超过六个月的提前通知的期脱密期，一种是不超过三年的竞业限制条款，这两种约定只能选取择适用，不能同时适用。这类违约金条款保护的对象是单位的商业秘密。劳动者负保密义务商业秘密是指用人单位采取有效措施加以保护、未经特殊程序等无法知悉的商业或技术信息；而且该商业秘密未进入公知状态，一旦进入公知状态劳动者就不再负有保密义务；劳动者履行保密义务一般以用人单位支付相应对价为条件，是双方约定的义务，例如保密费或一定的经济补偿。有的单位将一般技术资料或未加保密的商业、客户信息作为商业秘密，显然都不属于法律规定的保护范围。

本案是关于违反服务期的违约金适用问题，首先到德国去是否作为培训是由你和单位举证才能判定的，不是你们任何一方口头说是或不是就能认定的。因此我认为如果能认定为是单位对你出资培训的，违约金条款有效，你应当承担违约责任，反之你不承担。关于你提到的加薪，法律只规定了工资基准，单位只要不低于法定基准就不违法，没有明确规定随工作年限增加一定要加薪，加不加薪是由单位自行规定或双方约定的，双方约定加薪而单位到期不加的就构成违约。这与服务期的约定没有必然联系。

作者原系上海市宝山区劳动争议仲裁委员会仲裁员