工程施工中容易出现合同纠纷,这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面:
1、施工合同的效力问题;
2、合同无效是否应进行结算;
3、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致,在结算时应采纳哪一份合同作为结算的依据问题;
4、对于建设部推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题;
5、工程款结算采取何种标准的问题;
6、诉讼中,造价司法鉴定(司法审价)的范围;
7、关于工程质量、工期、农民工利益等问题。
一、建筑工程挂靠人的法律风险
挂靠是指为了进行工程建设,但是不具有相应施工资质的施工人借用有资质建筑公司的资质、公章、财务凭证等,向被挂靠人交纳管理费,承揽并进行工程建设的行为,挂靠人可能会面临以下法律风险:1、工程质量不合格将无法获得工程款。如果挂靠人所施工工程经验收不合格,意味着施工合同目的无法实现,发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款,还可以追回此前已经支付的工程款,且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效,而双方又另行签订了一份“黑合同”,究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中,有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价,方法不一,对于挂靠人来说就存在风险。3、“非法所得”可能被收缴。挂靠合同无效后,法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润,通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。实践中,挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见,而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中,因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的,一旦发生这种情况,挂靠人往往处于劣势。
二、案件仲裁过程
1、收集证据:该电厂工程从1999年9月开工,至2001年底竣工,结算工作一直延续到2003年年底。在此期间,双方形成了大量的工程结算资料,包括设计图纸、工程变更签证、图纸会审纪要、工程联络单、项目部施工会议纪要、设备到货记录、设备检验及交付使用记录、施工统计报表、工程量增减及其签证手续、质量验收手续(中间工程、隐蔽工程、已完工程)、竣工报告、竣工验收交接手续、付款凭证等资料。由于此案是针对整个工程结算进行仲裁,工作量大而繁杂,资料的前期收集整理及后期的补充工作从2003年12月开始至2005年11月,历时近两年,先后动用了人员有50余人次,全力收集整理开庭证据及其它相关资料。
2、正式向仲裁委申请:2004年6月,电建公司正式就此案向仲裁委申请仲裁,电厂公司随后提出反请求,双方涉案标的达一亿伍千万元。仲裁委受理双方的仲裁申请后,通知双方当事人举证,并于2004年11月12日第一次开庭就本案进行了审理。承包方举出变更的证据证明,施工图设计的实际工程量大大超出签订合同时的初设图纸,整个工程的量发生了根本性的变化,由此证明该施工合同发生了质的变化,并依此为突破口,主张不应按照原来所签合同价8762万元结算,而应据实结算,并在庭审中始终围绕这一中心点展开举证和辩论。发包方电厂公司坚决主张依照原来签订的施工合同进行结算,结算额不能突破合同总价8762万元加认可的50万以上工程变更,拒绝据实结算。最终,仲裁庭在承包方的全面完整的举证之下采纳了阿包方我方的观点,认同该工程应该据实结算,而不应按照原来双方签订的固定价合同结算。到此,我方就基本上突破了结算所依据的原合同的包死价的限制。
3、仲裁过程中的鉴定:在仲裁之前,发包方就搞过一个单方鉴定,承包方不同意单方鉴定结论,要求重新鉴定。
由于双方对于工程结算的主要分歧无法达成一致意见,所以仲裁庭在开庭审理后,支持申请人对该工程的造价申请司法鉴定,以求通过司法鉴定解决双方的分歧,结论作为该工程造价的参考或依据,并以鉴定结论作为仲裁裁决的基础。于是,2005年4月电建公司正式申请进行司法鉴定,因为在与电厂公司共同选择司法鉴定机构过程中,无法达成一致意见,所以仲裁庭指定了司法鉴定所单位,对该工程造价进行了整体鉴定。司法鉴定最终的结果是:电厂整体工程造价为103849163.14元。这个结果大大超出了原合同包死价和发包方单方审价的数额,基本上实现了提起仲裁的目的。
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