〔案情〕

原告中国A银行股份有限公司邓州支行(以下简称A银行邓州支行)。

被告王某

被告王某原系原告中国A银行邓州支行的办公室主任，1994年春兼任原告下属的劳动服务公司经理，后根据上级要求，劳动服务公司与原告脱钩，被告与原告签订了停薪留职协议，出任脱钩后的劳动服务公司(后变更为邓州市B贸易公司)经理。1995年秋，由于经营不善，公司倒闭，被告自此未到原告处上班。1997年6月原告开始停发被告工资，并停办了养老保险金、医疗保险金及失业保险金。1996年12月，原告以邓A银发〔1996〕38号文件形式上报南阳分行关于对王某所犯错误处理意见的请示，请求对被告按辞退处理，但原告未能举证南阳分行是否批复。2004年10月22日，中国A银行南阳分行在南阳日报《社会早刊》上刊登公告，要求被告等10人在规定时间内办理转档手续，被告看到公告后，经与原告及南阳分行协商未果，于2006年6月诉至邓州市劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会裁决双方的劳动关系仍然存在，原告应为被告补缴三金费用等。裁定书下达后，原告不服，在法定期限内诉至本院，请求依法确认双方的劳动关系已终止，驳回被告要求恢复工作，补发工资及三金的请求，在审理中经调解未获成立。

〔审判〕

邓州市人民法院经审理后认为：因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，用人单位不能举证，则应承担举证不能的不利后果。原告以邓A银发(1996)38号文件形式上报南阳分行对王某所犯错误的处理意见的请示，请求对被告按辞退处理，但原告未能举证南阳分行是否批复。中国A银行南阳分行于2004年10月22日作出的公告，只是通知被告等提出档案，不能作为原告解除与被告劳动关系的依据，即使被告属擅自离职，严重违反单位纪律，原告应当依据《劳动法》及《劳动合同法》的规定依法明确、规范处理，而原告未能举证证明有对被告进行辞退的规范性文件，视为对被告未处理，即未能举证证明解除了与被告的劳动关系，因此，原、被告之间的劳动关系依然存在。对于申请劳动仲裁期限问题，原告主张被告申请仲裁已超过法定期限，因请示及公告均不能作为双方解除劳动关系的依据，且被告一直在找原告及其上级行主张权利，故被告申请仲裁不存在超过期限问题。对于三金问题，根据《劳动法》的规定，企业应当为职工设立社会保险基金，为职工办理保险，使职工在患病、失业、年老等情况下获得帮助和补偿。因此，原告应当为被告补缴三金。对于被告1997年5月至今未上班期间的工资问题，由于相关法律、法规、规章及规范性文件没有对员工未上班期间的工资问题予以明确规定，所以根据劳动法律的按劳分配原则，对被告主张原告补发1997年5月至今的工资的请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、十一条、三十九之规定，判决如下：一、原告中国A银行股份有限公司邓州支行与被告王某之间的劳动关系依然存在，在本判决生效之日起30日内原告依法为被告补签劳动合同。二、原告中国A银行股份有限公司邓州支行于本判决生效之日起30日内为被告王某补缴1997年5月至今的医疗保险金、失业保险金及养老保险金。案件受理费110元，由原告负担。

一审判决后，中国A银行邓州支行不服，上诉至南阳市中级人民法院，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

〔评析〕

本案是一起发回重审的劳动争议案件，主要涉及以下两个方面的问题：一.用人单位解除与劳动者劳动关系的，举证责任如何分担?我国民事诉讼法和相关司法解释规定，一般情况下，民事诉讼的举证原则是谁主张、谁举证，但在劳动争议案件中，特定情形下法律直接规定由用人单位承担举证责任，即法律对举证责任予以明确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定：用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。这一规定，应包括如下两层含义：

(1)上述劳动争议案件中用人单位的举证责任重大。如果用人单位对其作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定的事实不能举证或举证不力，就将承担举证不能的不利后果。

(2)上述举证责任的规定是法定举证责任的规定，并不意味着劳动者不承担任何举证责任，在法定的由用人单位承担举证责任的事实之外，对其余的事实，仍然由当事人依照谁主张、谁举证的原则来承担举证责任。

劳动争议案件中因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，此立法的目的是从公平的角度出发，保护劳动者的权益，由于劳动者与用人单位相比，权力不对称、经济实力不对称、信息不对称等，劳动者处于弱势地位，因此，在举证责任分配上向有利于劳动角度倾斜，相应地增加了用人单位的举证责任，减轻了劳动者的举证责任。同时上述规定促使用人单位更加严格地按照《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规的规定行事，并清理不合理、不合法的规章制度，加强自身的劳动管理水平;而劳动者举证责任的减轻，使其维权成本下降，促使其更多地选择法律救济措施，而避免非法律手段乃至极端的解决方式。

本案中，原告虽然以邓A银发(1996)38号文件形式上报南阳分行对王某所犯错误的处理意见的请示，请求对被告按辞退处理，但原告不能举证分行对此是否批复，另外，中国A银行南阳分行于2004年10月22日作出的公告只是通知被告提出档案，不能作为原告解除与被告劳动关系的依据，即使被告属擅自离职，严重违反用人单位规章制度，原告应依照《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定依法明确、规范处理，而原告未能举证对被告进行辞退的规范性文件，依照上述两个司法解释规定，用人单位不能提供证据证明对劳动者作出已开除、除名、辞退决定的，则要承担举证不能的不利后果，原告未能举证证明解除与被告的劳动关系，视为原告对被告未处理。因此，原、被告间劳动关系依然存在。

二、劳动者未上班期间工作标准如何确定?在劳动合同履行过程中，劳动者未上班期间的工资标准如何确定，是按照劳动者正常的工资标准计算，还是按用人单位所在地或者劳动合同履行地的最低工资标准计算，目前，法律、法规、规章及其他规范性文件对此没有明确规定，法律往往具有滞后于现实生活的局限性，而法院和法官又不能拒绝裁判，所以，法官经常要在以事实为根据的基础上，实现个案审判实践中的实质正义。

通说认为，劳动者未上班的原因若在于用人单位，劳动者无过错，按正常工资发放;若原因在于劳动者本人，用人单位无过错，则按劳动合同履行地最低工资标准发放。结合本案，被告主张原告补发1997年5月至今近11年的工资，即使按劳动合同履行地(本案也即用人单位所在地)最低工资标准计算，无论是按照任何人不得因自己的违法行为获得利益的原则，还是按照《劳动法》的按劳分配原则，都有悖于个案的实质正义，因此对被告的上述主张，不予支持。

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