索贿是指行政机关或者行政机关公务员利用职务之便索取他人财物的行为。索贿具有以下三个特点:
1、是主动性,即行为人主动要求他人给予自己的财产,而不是被动地等待他人给予财产;
2、是索取,即行为人总是以自己的职权为条件,乘人之危,向他人施加精神压力,迫使对方向他交付财产;
3、交易性,即索贿者通过胁迫对方向自己支付财产,以自己的职权作为某种行为或者不作为某种行为交换,表现为权钱交易的创意者和提起者。
在司法实践中,索贿行为都是怎么表现的?索贿必须得利用职务上的便利,一般表现为三种情况:
1、国家工作人员在他人有求于自己时的职务行为时,索取他人财物,如果他人不交付财物,就不满足他人的要求。
2、国家工作人在实施某种职务行为过程中,借机索取他人财物。
3、国家工作人员在实施了某种职务行为之后,索取他人财物。
具体到本案,我反对孙某收受240万元是索贿的主要理由,就是该款与孙的职务行为毫无联系,整个投资合作过程中,盛某等人并无有求于孙某职务行为的事项,孙某也无利用实施职务行为本身借机索取的事实。孙某退伙属于情非得已,而所投房产项目从长远看,已有盈利的趋势,于是其退出投资时要求分得投资收益是合理的。
盛某本人也承认,是因为其对所投房产项目价格上涨有一个较好的预期,将来很快会达到2500元每平方米以上,孙某撤资了,他们还能多赚点,而且对于240万元的回报,是充分考虑了项目的升值空间后,通过董事会决议在集体讨论的基础上做出的。
盛某的亲笔供词提到:经过董事会研究认为240万回报率可达60%,同时还做了销售预期,去税和成本一年也能挣600万元,付出240万元还有纯利,为此,董事会决议同意支付240万元,这是240万元的计算依据,而实际上,这个项目后来也取得了巨大的商业利益。
此外,按协议其退出也失去了17000平方米房屋所产生的利润,这个利润远高于240万元。作为一个商业行为,有什么标准来判定是否240万是合理的呢?唯一参照就是当事人各方的契约。无论是投资协议还是后来的依据董事会决议作出的240万股权收购协议,都是作为平等主体协商后作出的,是有法律效力的。
律师认为,只要各方均能接受,达成的约定就是合理的,涉案款是孙某付出成本后的回报,是股东对孙投资额产生作用的肯定,不能因为孙是官员就随意理解为索贿行为。事后一切主观解释,均不能否定书证——董事会决议,和依据该决议作出的股权收购协议,除非有证据表明当时董事会决议是被迫签字的。
另外要注意的是,孙某当时已辞去建委职务,重新上岗后已不管房地产企业,此时强行索贿的职务基础已经消失。我们对索贿的理解是:孙某必须用一种具体的职权影响施压盛某一方,导致盛某一方不得不给240万元,而本案没有这样的证据。孙某此时参与谈判的身份是投资人,在平等基础上进行协商,没有、也不可能利用职权施压。
另外,司法判决认定盛某在该项目找孙某是寻求资金合作,并非是看到中孙某的职权,孙某也未利用职务之便为其本人或公司谋取不正当利益,该判决使涉案的项目回归到系平等主体之间合作这样一个真实的本来面目上,由此产生的合争议解决办法也是自愿的、合法的。
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
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