[案情]

检察机关的起诉书指控：2004年2月至3月间，被告人张某利用担任邮政所长的便利，采取私取储户存款，库存现金、汇兑款和邮政营业款的手段，挪用公款30.6万元（立案时均未超过三个月），其中8.7万元被其用于非法活动（赌博）。案发后，被告人张某自首，并退还人民币16.46万元。至本案宣判前，被告人张某尚有挪用款14.1万元未退还。

[分歧]

本案在法院审理过程中，对于被告人张某的行为构成挪用公款罪没有分歧，可是就如何认定被告人张某的挪用公款数额却存在两种不同意见，两种意见对被告人犯罪数额认定差距较大，对被告人是否有退赃情节的认识截然相反，且量刑悬殊。

第一种意见认为，被告人张某挪用款30.6万元，在立案时均未超过三个月，只有其中8.7万元用于非法活动赌博，对这部分数额应认定为犯罪数额作为量刑情节，其余部分（21.9万元）因在立案时未超过三个月，属违纪，不予认定犯罪数额。被告人张某于案发后退还了人民币16.46万元，其不仅将可认定犯罪的8.7万元退了赃，并退赔了部分违纪金额，且被告人有投案自首情节，依法可从轻或减轻处罚。意见对被告人张某判处有期徒刑三年。

第二种意见认为，被告人张某挪用的30.6万元，虽然在立案时均未超过三个月，并于案发后退还了人民币16.46万元，但尚有14.1万元在本案判决前尚未归还（其时已满三个月），故对被告人张某的挪用公款犯罪数额应认定为14.1万元。且其中8.7万元用于非法活动赌博，应认定为情节严重，被告人虽有投案自首之情节，但没有退赃，仍应判处被告人有期徒刑七年。

[评析]

笔者同意第一种意见。理由如下：

第二种意见于法无据。

首先，刑法第三百八十四条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用款数额较大，进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。依据刑法规定，被告人张某挪用公款8.7万元用于非法活动赌博，没有挪用时间长短的限制，这一点两种意见皆无争执。关键是对挪用公款数额较大，超过三个月未还的这句话的理解不同。第二种意见将被告人张某挪用公款超过三个月未还的最后时间限定在判决前，显然与刑法原意及相关司法解释相悖。

刘家琛主编的《刑法（分则）及配套规定新释新解》（以下简称《新解》）在关于挪用公款内容中阐述：未还是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：每挪用公款，并以后挪用的公款归还前挪用公款，挪用公款的数额以案发时未还的实际数额认定。以上所指的未还、案发时显然是指司法机关立案侦查时，而并非案件判决前。

其，如果将被告人挪用公款的时间下限至判决前，会导致认定被告人挪用公款的起止时间处于不确定状态。如被告人多挪用公款，起点时间相差十天半月不等，假设案件起诉到法院时，被告人挪用满三个月的数额为2万元，其余挪用公款金额，随案件审限的推移，每后延十天或半月，则被告人犯罪数额会增加一笔，如此而论，对被告人的犯罪数额，是计算至开庭前，还是案件合议前，亦或是案件宣判前？这种种可能都有其道理，但皆没有确定性，也没有法律依据。何况，按普通程序案件计算，刑事案件审限最长可达二个半月（包括延期一个月），如第二种意见所言，侦查机关凡发现有挪用半个月的皆可立案、起诉（因其加上法院的二个半月可达三个月时间），且在两个半月之内，主审法官可利用审限随时控制被告人犯罪数额的大小（是否满三个月未还）法官将犯罪事实的指控权与审判权聚于一身，既违反了诉讼程序，又有损于法律的严肃性。

第一种意见于法有据。

首先，第一种意见符合刑法关于犯罪的规定。我国刑法理论认为犯罪是既有严重社会危害性，又具有刑事违法性的行为。对于虽然具有一定的社会危害性，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。就本文列举的案例而言，被告人张某挪用数额为30.6万元，案发时均未超过三个月，除8.7万元用于非法活动赌博，依法应认定为挪用公款的犯罪行为外，其余21.9万余元均不应认定为挪用公款的犯罪行为。因为案发时这一部分（21.9万元）未满三个月。未满三个月也就是其社会危害程度尚未达到严重危害社会的程度，如此它便不属于刑事违法性行为。譬如，一个被告人，在作案（犯罪）时未满18周岁，但至法院开庭时或宣判前已满18周岁，对这个被告人依法应当按未成年人犯罪判处。如果按案件宣判前（已满18周岁）的年龄当作成年人犯罪判处，那么凡是有时间限制的案件，对犯罪时间这一情节则无须公诉人举证，也无须庭审中质证、认证这一程序。因为公诉人所举的犯罪时间证据是案发前（侦查机关立案前），而如上所述第二种意见认为法官所确认的犯罪最后时间是宣判前的若干个时间段（不确定），与公诉人所能举证的犯罪时间必然互相矛盾，这样必然导致诉讼程序的混乱。故此，第一种意见将张某挪用的21.9万元，认定为违纪行为，是符合我国罪刑法定原则的。

其，第一种意见符合我国宪法关于法律面前人人平等的原则。被告人张某挪用公款30.6万元，案发时均未满三个月，除8.7万元用于赌博外，其余21.9万元，本不属犯罪金额的款项（第一种意见称为违纪行为。笔者认为可称为拉用），被告人在尚未造成严重社会危害性的情况下（三个月之内）主动退款16.46万元，这16.46万元，属司法机关追缴，其中8.7万元，应作为被告人张某退赃，其余7.76万元，应作为张某退赔拉用款（尚有14.1万元未退赔）。如第一种意见所言，被告人具有退赃及退还部分拉用款的酌定从轻情节。可是第二种意见却将张某退还16.46万元作为其抵消罪名的数额，将未退的14.1万作犯罪金额，从而认定被告人张某未退赃，将其酌定从轻情节认定为酌定从重情节，显然侵犯了我国宪法关于公民平等适用法律的原则。

综上，笔者认为上述第一种意见符合相关法律规定，对被告人张某的犯罪数额应定为8.7万元，至于两种意见的量刑，不是本文探讨的要点，在此勿须赘述。不过两种观点截然相反，对被告人的量刑殊异，警请让刑事法官在司法活动中慎之又慎！

瑞昌市人民法院：邹瑞圣