作为清算中的公司机关，清算人在公司清算中起着主导作用。清算人代表清算中的公司清理并掌管清算财产、执行清算事务，享有广泛的权力，履行相应的义务，其中包括对债权人履行的义务。明确清算人对债权人承担的义务，是追究清算人对债权人承担法律责任的前提和基础，有利于加强对清算程序中债权人的保护。

一、公司清算人对债权人的义务：直接义务？间接义务？

如前所述，在清算期间，清算人与清算中公司的关系准用董事与公司的关系。因而，明确董事对债权人的义务对研究清算人对债权人的义务具有重要意义。

在传统公司法理论中，无论依英美法系董事与公司之间存在的信托关系和代理关系，还是依大陆法系董事与公司之间存在的委任关系，董事均只对作为信托受益人或本人或委任人的公司承担包括注意义务和忠实义务在内的各种义务，即董事仅对公司本身负有受信义务，而对公司以外的任何人不负担此种义务。［1］随着社会经济的不断发展和公司制度尤其是股东有限责任制度的广泛运用，公司债权人的地位日益恶化，传统公司法理论已不能对公司债权人提供强有力的保护，不能适应现代公司制度发展的需要。20世纪70年代以来，现代公司法理论摒弃了这一传统学说，转而奉行董事对公司债权人承担受信义务的理论。各国逐渐通过判例和立法的方式强化了董事对公司债权人承担受信义务，借以从根本上保护公司债权人的合法权益。

然而，在明确董事对公司债权人应承担民事义务的同时，对于董事应当对债权人承担直接的义务还是间接的义务这一问题，学者们则众说纷纭，莫衷一是，形成了直接义务说与间接义务说两种观点。

直接义务说认为，董事对债权人负有直接义务，董事在执行职务的过程中，应当考虑债权人的利益，如果其违反该义务给债权人造成损害的，应当对债权人承担损害赔偿责任。其直接的理论基础是，公司是一个由各种团体或成员构成的企业。［2］董事应忠于职守，对公司事务的管理竭尽注意和忠实的信义义务，即为公司利益而行事。而公司利益包括公司股东的利益、公司雇员的利益、公司债权人的利益、公司产品的消费者的利益，董事在代表公司从事活动或行使自己的权力时，必须考虑这些同公司有利害关系的人的利益。［3］没有必要囿于传统观点，紧抓住董事只能对公司直接负信义义务不放，其实，完全可认为董事也可直接对公司债权人负有信义义务。［4］

但是董事对债权人信义义务的内容与董事对公司信义义务有所不同，董事对公司信义义务要求董事应为公司利益最大化而努力；而董事对公司债权人信义义务虽然也可说董事要为债权人利益最大化而行事，但由于债权人的利益是事先根据契约规定了的，故而这种由事先契约规定了的义务的履行即是债权人的最大利益。同样，对于侵权债权人而言，因侵权而得到的损害赔偿即是其最大利益。因此，董事对公司债权人的义务即体现为董事应确保债权人债权的实现。［5］

该种学说主要为大陆法系国家或地区的立法和少数英美法判例所采用。如《日本公司法典》第429条规定：高级管理人员等就执行其职务存在恶意或重大过失时，该高级管理人员等承担赔偿由此对第三人造成的损害的责任。我国《台湾公司法》第23条第2款规定：公司负责人［6］对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。

而依间接义务说，董事由于不与公司债权人发生直接法律关系，其当然不能对公司债权人负有直接义务，但强化董事义务以加强对债权人的保护又为必需。该观点以扩大公司利益的内涵为其理论基础，通过将传统公司法理论中的公司利益就是公司股东利益这一观点加以修正，导入公司社会责任理论，将公司利益视为由股东、债权人、雇员、甚至消费者等利益团体之利益的集合体，将董事看成是公司中各种利益团体的受托人，其应为公司中各种利益团体服务。董事在承担为维护公司利益而行为的义务时，对公司股东以外的包括债权人在内的各种主体承担的义务应为间接性的义务，而不是直接性的义务，仅通过公司这一中介组织对公司债权人承担信赖义务。［7］

因为，作为公司的经营管理机关，董事是公司的董事，其是公司的受托人或代理人或受任人而非债权人的受托人或代理人或受任人，董事与公司债权人并不发生直接的权利义务关系，其与债权人的行为均是以公司的名义进行。因而，其并不直接对公司债权人承担任何义务，除非其行为构成侵权，当然由侵权行为法调整。［8］正是由于公司利益包括公司债权人的利益，因此，董事在考虑公司债权人利益之际，其实就间接地对公司债权人负有信义义务了。该种学说主要为英美法系国家公司法所采纳。［9］

笔者认为，无论直接义务说还是间接义务说，其实质都是将公司视为是一个由各种团体或成员构成的企业（thecompanyisseenasanenterprisemadepofanmberofgropsofconstitencies），［10］均认识到了当代公司制度发展中债权人地位的不利性和加强对其保护的必要性，都有其存在的合理性，是公司社会责任的体现。无论采直接义务说的大陆法系国家或地区，还是采间接义务说的英美法系国家，二者通过不同的形式，均实现了保护债权人利益的共同目的，可谓殊途同归。

从清算人的层面分析，与公司董事具有同等法律地位的清算人，在公司清算期间，由于其执行的清算事务中之重要职责即为对债权人清偿债务，因而，清算人对债权人负有受信义务当无疑问。但就清算人对债权人承担的是直接义务还是间接义务而言，笔者倾向于采直接义务说，理由如下：

（1）清算人对债权人负直接义务能使法律关系更为简单。由于公司进行清算程序清算完毕后，公司行将消灭，不复存在。因此，在确立清算人的义务时，由其对债权人负直接义务，能使追究清算人违反义务时的法律关系更加简便，更有效率。但若依清算人对债权人仅承担间接义务，则在清算人违反对债权人的义务时，只能由公司对其提起诉讼，然后将清算人对公司的赔偿再分配给债权人。而如果由清算人对债权人负直接义务，则遭受损害的债权人则可直接对违反法定义务的清算人提起诉讼，获得相应的赔偿。无疑，后者比前者更为简便效率。

（2）清算人对债权人负直接义务能更好的保护清算中债权人的利益。如采间接义务说，则清算人违反对债权人的义务时，由于清算人即清算中公司的代表机关，理应由其以公司名义对侵害人提起赔偿诉讼，但其通常不可能代表公司起诉自己，因而其会消极的怠于诉讼。这样，势必会使债权人的权利因无其他法律途径予以救济而遭受侵害，同时助长清算人违反对债权人义务行为的泛滥。这实则与公司清算债权人保护的制度价值相悖。因此，只有采直接义务说，才能使受害债权人在遭受侵害（即债权不能实现或不能完全实现时）时，对违反义务的清算人直接提起赔偿诉讼，实现自己的权利。

（3）鉴于我国在法律传统上属于大陆法系，现行公司立法也主要因循大陆法系国家或地区的公司法律制度。［11］因此，为保证法律体系内部逻辑的统一、协调，对清算人对债权人承担的义务宜采直接义务说。

二、清算人的积极义务：注意义务

（一）清算人注意义务概说

注意义务，也称善管义务、勤勉义务，是指清算人在执行清算事务时，应诚信的履行对公司清算的职责，尽到善良管理人的注意义务，达到一个理性之人在相同情况下应有的勤勉、谨慎程度。根据英国判例法的规定，由于担任清算人通常是有偿的，法律要求其承担较高的注意义务。在关于英国与殖民地保险公司的判例中，法院对清算人适用了高标准的审慎和勤勉义务。［12］如摩根法官在《国内和殖民地保险有限公司（1930）年》一案中所说：在歇业中，清理人要高度谨慎和勤勉。当然，他的服务是有报酬的，在需要时他可随时得到律师和法律顾问的帮助。而最重要的是在履行其法定职务时，遇到各种严重疑难情况，他有权将该案件提交法院并取得法院的指导。该条规定必须严格执行。一个清理人即使已经征求过法院的意见，如没有尽到其职责，仍可判为失职。［13］

大陆法系国家或地区对清算人注意义务的立法规定存在两种模式。一是普通人的注意义务。如《日本公司法典》第487条、第653条规定：清算人就执行其职务有恶意或重大过失时，该清算人负由此对第三人造成的损害赔偿责任。我国《台湾公司法》第95条规定，清算人处理职务，有故意或重大过失时，应对第三人负连带赔偿责任。由清算人对债权人承担赔偿责任的主观重大过失要件可推知，清算人的注意义务为普通人的注意义务。另一是善良管理人的注意义务。如《德国有限责任公司法》第71条和第43条第1款及《德国股份法》第93条第1款、第2款规定，清算人在执行清算事务范围内，必须尽到一正派商人应当尽到的注意的义务。这种注意义务程度较高，是以专家的注意为标准，且其注意义务是绝对义务，不能以公司章程减轻其违反义务的责任。［14］《瑞士债法典》第754条第2款规定：因故意或过失不履行其法定的或者由公司章程规定的职责的清算人，应当向被解散的公司及其股东和债权人负赔偿责任。

比较而言，笔者认为，善良管理人的注意义务即故意或过失立法例更有利于督促清算人积极依法履行其清算义务，保护债权人的合法权益。由于清算人的工作规则和职权范围一般由法律明文规定，清算程序须严格依法定程序进行，清算人依据自己的主观判断做出的决定甚少（如为清算必须而履行的合同）。从清算事务的特征分析，清算人在公司清算期间，须竭尽最大注意，保全公司财产，保护债权人等利益主体之合法权益不受侵害。善良管理人注意义务对清算人而言，并不是社会上普通人作为一般事务处理的注意义务，而应考虑清算事务的专业性质，理解为按照社会通常观念要求的处于清算人地位的善良管理人的注意义务。只要清算人违反了法定的清算程序和应当履行的职责，就应承担相应的法律责任。故应对其课以善良管理人的注意义务而非普通人的注意义务。我国台湾地区有学者也对我国《台湾公司法》第95条清算人应以善良管理人之注意处理职务，倘有怠忽而致公司发生损害时，应对公司负连带赔偿责任；其有故意或重大过失时，并应对第三人负连带赔偿责任之规定作出了检讨，认为该条规定与公司法第一章总则之第23条公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务，公司负责人对与公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿责任之规定相左，实为减轻清算人责任，对债权人不利之规定，应予删除。［15］

（二）清算人注意义务的具体内容

参照上述各国或地区关于董事注意义务及清算人职责的有关立法规定，笔者认为，清算人在清算中对债权人承担的注意义务主要包括以下内容。

1、保管清查财产并制作相关表册并告知债权人。清算人就任后，应立即清查公司财产，掌握公司财务现状。在表现形式上，清算人清查公司财产的结果应当以资产负债表和财产清单的形式表现。各国或地区立法均规定清算人有制作资产负债表和财产清单的义务。［16］《日本公司法典》第562条和我国《台湾公司法》第344条还规定，在特别清算的场合，清算人应在结束对公司财产现状的调查并制作资产负债表及财产清单后，及时召集债权人会议向其报告其要旨，并就有关清算的实行方针及预测陈述意见。《英国破产法》第170条规定，清算人应报送、交付或制作任何报表、账簿或其他文件，否则法院可经任何债权人或责任分摊人（即公司成员、股东——笔者注）或公司注册官申请，作出命令指示清算人在命令限定的时间内纠正错误。《德国股份法》第270条规定更为具体，在清算开始时，清算人要提交一份（开始时的）资产负债表和一份说明开始时的资产负债表的报告，以及在那年的结束时，要提交一份年度账目和一份情况报告。［17］

2、通知公告债权人并对债权进行登记。由于公司清算事由多为公司或股东自愿提起或因公司违法被强制解散进行，因而债权人作为外部人处于信息弱势地位。因此，一旦清算程序开始，为保证债权人及时申报登记债权，最终实现债权之清偿，清算人应履行通知公告债权人的注意义务。

3、清偿债务。对债权人进行清偿是清算人最主要的注意义务。清算人以公司财产清偿公司债务应在债权申报期间届满后，依清算方案进行。但在债权申报期间内，禁止清算人清偿债权。如《日本公司法典》第500条、《韩国商法》第536条均规定了在债权申报期间，公司（清算人）不得对债权人进行清偿。其法理基础在于，公司清算虽因破产以外之事由展开，然而公司财产有可能不足以清偿全部债务，为了公平保护所有债权人获得清偿，以避免于清算中发现法人之财产不足清偿其债务而受破产宣告时，破产管理人对于已清偿及分配于归属权利人之法人财团，有再度取回之不便或不能，［18］是故立法作出如此规定。

4、提起破产清算程序。从各国或地区立法观察，当公司在清算中出现财产不能清偿债务的情形时，清算人应尽提起破产清算的义务。笔者认为，这是清算人对债权人注意义务的重要体现。如《德国有限责任公司法》第64条如此规定：（1）如公司无支付能力，则业务执行人必须无过错性拖延地、最迟于无支付能力情形出现后3周内提出开始破产程序或法院和解程序的申请。。。。。。如果业务执行人以正派商人应尽之注意督促开始法院和解程序，即不为过错性拖延提出申请。（2）业务执行人对公司在无支付能力情形出现后或在确定资不抵债后支出的款项承担赔偿义务。此规定不适用于在上述时刻之后，符合正派商人应尽之注意而为之支付。《日本公司法典》第484、656条规定，清算股份公司或持份公司的财产显著不足以彻底清偿债务时，清算人必须立即申请开始破产程序。清算人在公司收到开始破产程序的决定的场合，由破产管理人交接其事务时，视为其任务已终了。如存在公司已向债权人支付，或向股东分配的财产时，破产管理人可以收回之。我国《台湾公司法》第89条规定，公司财产不足清偿其债务时，清算人应即声请宣告破产。

5、清算结束后制作清算报告，申请注销公司登记并保存相应账簿以备债权人查阅。各国或地区立法均规定，公司清算结束后，清算人应制作清算报告，向公司登记机关申请注销公司登记，并保存公司账簿及与公司营业和清算相关的重要资料（保存期一般为10年），［19］债权人等利害关系人可向法院申请并经法院许可查阅这些账簿和文件资料。

三、清算人的消极义务：忠实义务

（一）清算人忠实义务概说

忠实义务是指清算人在执行公司清算事务时，负有忠于职守，殚精竭虑，不得利用职权谋取个人利益的义务。从各国公司法对董事忠实义务的规制来看，董事的忠实义务主要集中表现为董事对公司财产的维护。而从清算人的角度分析，由于公司财产是债权人债权得以清偿的惟一基础，如果清算人在清算期间违反忠实义务，给公司财产造成损害，将直接影响债权人利益的实现，尤其在公司债务超过公司资产有不实之嫌的特别清算场合。

在英国，清理人应由无利害关系人充当，而不应选择与公司董事会有密切关系的人充当，特别是董事会处理公司事务的行为需要调查，或者有人身兼两个权益相冲突公司的清理人时。由于要求清理人的行为完全公正无私，因此，应该避免职务和权益之间的任何冲突。否则，其就有可能承担滥用职权的责任。［20］在德国、日本、台湾等大陆法系国家或地区，同注意义务一样，法律一般也不对清算人的忠实义务作出具体规定，而是准用董事忠实义务的规定。

（二）清算人忠实义务的具体内容

1、不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司清算财产。

2、不得挪用公司资金，也不得将公司资金以清算人的个人名义或者他人名义开立帐户存储。挪用或者以个人名义存储公司资金，是对公司清算财产的公然侵犯，必将损害公司和债权人的利益，应当禁止。

3、不得将公司资金借贷给他人。借贷资金给他人将导致公司财产损失，有害于公司和债权人利益，更超出了公司清算的目的范围，与清算人应在清算目的范围内执行清算事务的基本原则相背离，应当禁止。

4、不得将公司资产为他人提供担保。与将公司资金借贷他人同理，清算人将公司资产为他人债务提供担保超越了公司清算的目的范围，应当禁止。此外，清算人如为原无财产担保的公司债权人以公司清算财产为其提供担保，可能损害其他债权人利益，违背公平执行清算事务的原则，应当禁止。

5、不得从事与公司存有利益冲突的自我交易。在清算期间，自我交易主要是指在清算财产变现的场合，清算人从公司购买清算财产的交易。作为清算事务的执行人，清算人购买清算财产会存在严重的利益冲突，可能对公司利益造成损害，因而不具有当然的合法性。《法国商事公司法》对清算人的自我交易持严格禁止态度。该法第395条规定，禁止将清算中的公司的全部或部分资产转让给清算人或其雇员或他们的配偶、直系尊亲属或直系卑亲属。而德国、意大利、日本、韩国等国立法对清算人的自我交易则持有与董事和公司交易相同的原则禁止态度。依《日本公司法典》第482条第4款、第356条第1款规定，清算人与清算公司之间利益冲突交易，须经股东大会公开有关交易的重要事实，并得到其承认。

6、不得在债务清偿前将剩余财产对股东进行分配。为保护债权人在清算中的清偿利益，各国立法对清算财产的分配顺序均有严格的规定，［21］即在公司债务清偿完毕之前，原则上不得将剩余财产分配于股东。如《德国有限责任公司法》第73条（清偿债务先于财产分配）第1款和第3款规定，分配不得在对公司的债务予以清偿或提供担保之前进行，也不得于在公开报纸上第3次催告债权人（第65条第（2）款）之日起1年期满之前进行。违背上述规定行事的清算人，对已分配的款项承担连带赔偿义务。《日本公司法典》第502条、第664条规定，清算公司非在清偿公司债务后，不得向股东分配其财产，但为清偿与就存在与否或金额发生争议的债权相关的债务而保留了认为必要的财产时，不在此限。此外，美国、韩国、我国台湾地区公司立法也对此做出了相应的规定。［22］

值得注意的是，由于清算中公司原则上已无从事经营活动的行为能力，故清算人不承担董事应尽的竞业禁止义务。如依《德国股份法》第268条第3款、第88条规定，竞业禁止不适用于清算人。依《日本公司法典》第491条规定，有关董事竞业禁止的规定不适用于清算人。清算人不承担竞业禁止义务的理论依据在于：公司的业务经营活动自解散时起，除为清算所必须而进行者外，已经停止，因此，竞业禁止义务存在的基础已经丧失或已基本丧失；清算人所执行的是以消灭公司为目的的清算活动，而不是以公司存续为前提的营利性商事活动。这也是为何清算人的义务是准用而非适用董事义务的原因。因此，立法和理论普遍认为清算人不承担竞业禁止义务，即使清算公司为了结现务及便利清算之目的暂时经营业务，［23］也不例外。

四、我国公司清算人对债权人的义务的立法检讨与完善

从总体上看，我国2005年《公司法》对清算人的义务（其中包含对债权人承担的义务）并未作出全面系统的规定，也未如域外立法一样作出清算人准用董事义务的立法规定，立法存有不足。

从清算人对债权人的注意义务层面分析，我国2005年《公司法》第185条至第190条对清算人对债权人承担的具体注意义务做出了如下规定：清理保管公司财产；通知、公告债权人；对债权人进行清偿；制作资产负债表与财产清单及制定清算方案；提起破产清算程序等。应该承认，我国2005年《公司法》对清算人对债权人的具体注意义务作出了较为详细的规定，值得肯定。

但是，尽管从2005年《公司法》第190条第3款清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任的规定中可以推导出清算人在执行清算事务时应对公司和债权人尽到一定的注意义务，但相比域外清算人一般性注意义务的明确规定或准用董事义务的规定而言，我国现行立法对清算人一般性注意义务的规定仍然缺乏周延。故此，笔者认为，我国应借鉴域外立法明确规定清算人的一般性注意义务或者规定其准用董事的注意义务。

须注意的是，对清算人注意义务的标准应采善良管理人的注意义务标准，即其并非社会上普通人作为一般事务处理的注意义务，而应考虑清算事务的专业性质，按照社会通常观念上要求的处于清算人地位的善良管理人的注意义务为标准。

从清算人对债权人的忠实义务层面分析，我国2005年《公司法》第190条第1款、第2款规定：清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。第187条第3款规定，公司财产在未依法定程序清偿前，不得分配给股东。可见，我国立法在对清算人的忠实义务作出原则性规定的同时，仅列举了对其不得利用职权收受贿赂或其他非法收入、不得侵占公司财产、不得在债务清偿前将剩余财产进行分配的忠实义务的规定，而未对其应履行的其他忠实义务，如不得挪用公司资金，也不得将公司资金以清算人的个人名义或者他人名义开立帐户存储；不得将公司资金借贷给他人；不得将公司资产为他人提供担保；不得从事与公司存有利益冲突的自我交易等作出规定，显属不足。

笔者认为，鉴于清算人在清算中公司的法律地位及其所从事的清算事务的性质，一方面为避免立法重复、节约立法资源，另一方面也为保证清算人忠实义务规定的完整性，我国《公司法》应借鉴域外立法，明确规定清算人的忠实义务准用董事的忠实义务，但排出其中的竞业禁止义务。

《中华人民共和国公司法》（2018修正）：第十章　公司解散和清算　　第一百九十条　公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。