一、本身违法原则与合理原则的比较

(一)垄断行为的定义及范围界定经济上的垄断指的是少数市场参与者为了攫取高额利润，利用自身优势或相互联合对某种或某几种商品的生产，销售和价格进行控制。垄断根据其形成的原因可以分为国家垄断，行政垄断，自然垄断，经济垄断及知识产权的垄断，我们这里要讨论的主要是经济垄断。它是市场主体通过自发积极的竞争而主动形成的一种市场垄断，在经济垄断上，它表现为符合国家产业政策的某些垄断协议或经营者几种行为。反垄断法所指的垄断行为一般是指非法垄断，包括三个类型，即垄断协议，滥用市场支配地位，经营者过度集中，这些都是反垄断法的规制对象。

(二)垄断行为的判定标准垄断者在寻求最大生产者剩余的同时使消费者剩余被剥夺，社会总福利减少;垄断者易组成公共压力团，使政府寻租空间增大[1]。所以，必须对垄断行为加以规制。要规制垄断行为，首先要把垄断行为从普遍的经济现象中区分出来。如何认定垄断，立法上有两种认定标准或原则，即本身违法原则和合理性原则。本身违法也常被称为固定的不合理原则或者自身原则等。竞争者的一项实施行为只要有造成垄断效果的意图，不论其垄断效果如何，都被认定为垄断行为，都必须被禁止。合理性原则大致解释为其是指一项行为即使违反了垄断法，但是只要能证明其存在在一定时间和空间范围内是合理的，利大于弊，那么就不将它列入禁止范围。

(三)本身违法原则与合理原则相互孕育中产生和发展本身违法原则最初源于美国1890年的《谢尔曼法》，早期的法官们在依照《谢尔曼法》来裁决反托*斯案件时，严格“依法”裁决，只要被告行为违法，就不在进行合理性分析，这可以说是本身违法原则的最早雏形。但是《谢尔曼法》在产生后的很长一段时间内并没有取得相当的作用，据有关统计，1982年至1986年间，司法部仅提出5次反托*斯诉讼，没有一次胜诉[2]。主要原因在于其缺乏对垄断行为的判断原则，操作性不强，从而使该法在执行中出现了极大的困难，使得其没能起到很好的规制垄断。在这种情况下，合理性原则应运而生。人们又从新认识到了本身违法原则的重要作用，本身违法原则在经历了一系列判例后终于在1940年美国诉**尼真空是有公司案中被确立。此后，本身违法原则与合理性原则就一直共同沿用至今。

(四)本身违法原则与合理性原则的区分首先，本身违法原则注重的是垄断者的主观意图，一项行为或一项协议，只要是为了抬高产品价格后者限制产品数量就可以被认定为违法。合理性原则则是从一项行为或协议产生后的市场状态与没有此行为或协议的对比中来界定垄断行为是否存在的。其次，二者的着重点不同。本身违法原则是从禁止垄断的角度出发，其目的是保护自由竞争。而合法性原则则是以保护规模经济的目的，但是它有不同于垄断法上的豁免。再则，从二者优缺点来说，本身违法原则标准明确，在运用中比较简便，因而可以节约很多司法成本。合法性原则处理案件宽松，灵活，运用广泛，但是司法费用又过高。因而二者在适用时，各有自己的范围，本身违法原则主要适用于横向价格固定，横向市场划分，联合抵制，转售价格维持，搭售或捆绑销售等行为，而合法原则主要适用于企业合并，纵向市场划分，垄断高价，掠夺性定价，行业或职业协会的垄断行为，知识产权使用等行为。

(五)微-软反垄断案1999年11月5日，美国联邦法官杰克逊宣布了一项举世瞩目的裁决，认定**微-软公司为垄断企业，从事了垄断行为。但是2000年6月，上诉法庭推翻**斯杰克逊法官对浏览器案件的裁决，微-软躲过被拆分的命运。在此案件中，微-软的市场支配地位是毋庸置疑的，但是其视窗操作系统捆绑销售浏览器软件的行为是否构成垄断行为则需要进一步证明，这里以合理性原则进行判断。但是由于合理性原则本身的不确定性，在原被告双方激烈的辩论中是很难得出一个确切的，让人信服的结论的。因而法庭采取了一种更为折中的方式。

(六)本身违法原则与合理原则的区分在运用中的淡化处理

1.本身违法原则与合理原则界限自身的模糊性本身违法原则与合理原则在产生是就是互为前提，互为依据的，但是，在具体运用中，由于垄断手段的不断发展以及各种规避法律的行为也越来越隐蔽，二者并没有那么绝对谨守各自的规范领域。对于那些应当适用合理原则的案件的审核，本身违法原则已被合理原则所包含，成为其一个前置程序，在认定垄断存在的基础上分析其合法性。而对于适用本身违法原则的案件，其程序是对合理原则的一个简化，只要垄断存在即违法，不需要在进行合理性验证。

2.竞争与垄断的二重性和本身违法原则与合理原则的共性竞争在法学上定义为，在商品经济条件下，经营者之间为了实现自身利益最大化，在投资，生产，销售，管理，技术，服务等诸多反面相互争胜的行为。竞争是社会分工的必然产物，是经济主体寻求利益最大化的最优手段。竞争能发挥资源最佳效应，使资源通过竞争到达能被最大程度利用的生产者手中，从而促进资源的优化配置。但是，从另一方面来说，规模经济发展到一定程度后就会演变成垄断。垄断一旦形成，反过来会阻碍竞争，限制生产力的发展。本身违法原则确立的目的，是为了通过对垄断行为的认定来禁止其的产生和发展，目的是保护竞争。而合理原则的目的虽然也是为了禁止垄断，但是却是出于从对一些限制协议行为的豁免，对一定程度垄断行为的容忍，这也印证了竞争与垄断的二重性。再则，从二者的构成要素来说，本身违法原则主张存在即违法，而对于合理原则，存在不一定违法，不合理的存在才是违法。因而二者是存在很大的共性的。在处理一件垄断案件时，若仅以本身违法原则要求的事实，严格的摘取符合要素，而不去考虑全部的情况，未免失之偏颇。所以结合二者的特点，应当在事实陈述上，采取一种更为折中的方式。

二、本身违法原则与合理原则差别的淡化处理趋势将使垄断行为的认定更加合理

由此，我们可以得出，如果在垄断行为认定时，综合本身违法原则与合理原则在事实陈述上的优点，以一种相对全面的方式来提供事实并进行评判，将会使依本身违法原则认定的案件更加灵活，以减少不必要的对正常经济行为的限制。在以合理原则认定案件时，能减少缠讼，提高案件解决效率，从而将使垄断行为的认定更加合理。