如果按照贪污罪的对象必须是公共财产的来认定贪污罪的话,那么,侵犯了这类包含国有成份的“非国有公司、以及其它单位”的混合所有制组织中的财产该如何认定公共财产呢?对此,有人提出三种不同的财产分割。
第一种是三分法,即将国有财产、集体财产与个人财产、外国公司财产分割,国有财产认定为贪污罪数额;集体财产认定为职务侵占罪数额;将个人、外国公司财产认定为侵占罪数额。
第二种是二分法,即将国有财产、集体所有财产与个人、外国公司财产分割,国有财产和集体所有财产认定为贪污罪数额;个人、外国公司财产认定为侵占罪数额。
第三种不分割,将合资、合作公司、企业财产作为一个整体,都认定为公共财产。国派人员利用职务上的便利贪污的上述公司、企业财产,都在贪污的数额之中。也有人认为,根据国有资产和非国有资产的比例认定。
笔者认为,无论是三分法还是二分法都有是有违刑法规定的立法原意的。在含有国有成份的混合体经济体结构中,在没有立法机关或最高司法机关作出司法解释之前,应按照刑法第271条第二款之规定,对国家工作人员侵犯这类混合体经济财产的,作为贪污罪的一种特殊规定,以贪污罪论处。
其理由是:随着我国经济体制改革的深入和主义市场经济体制的逐步建立和完善,经济主体的多元化和所有权的进一步社会化。公司企业组织应运而生,并在我国经济生活中起着越来越重要的作用,公司制成为我国企业化的基本形式。公司制尤其是股份制的出现,改变了我国原来所有权和经营权合一的单一化结构,出现了财产终级所有权和法人所有权的二重结构。国家对投入到公司中的国有财产等公共财产的所有权转变为价值形态的无差别所有权即股权。因而对国家所有的财产的侵害由直接的形式转化为通过对公司法人财产所有权的侵害这一间接形式表现出来。对受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位中代表国家对公司进行管理的这部分人,如果他们利用了职务之便,侵犯了公司财产的,他们不仅侵害了公司的法人财产所有权,同时也侵犯其中的公有财产所有权关系,应以贪污罪定罪处罚。这种观点是与我国刑法第271条第2款规定的精神相符的,也是符合刑法立法原意的。
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