崔先生是一家派遣公司的职工,2008年被派到某通讯公司从事设备维修。通讯公司与派遣公司在派遣协议中约定:通讯公司认为被派遣职工不符合用工方管理需要的,可以将其退还给派遣公司。今年4月的一个上午,崔先生在公司维修设备时,部门经理张某进来通知崔先生:下周,上级部门要来公司进行设备安全检查,要求崔先生公休日加班。崔先生提出,这周已经和儿子说好了,要去野外郊游,希望张经理能安排别的同事加班。张经理对崔先生说:这是公司安排好的,必须无条件服从!不想干趁早走人!崔先生气愤地说:为什么每次加班的都是我?公休日是我的自由时间,这次加班我就不来了!当天下午,崔先生就接到通讯公司通知,决定将其退回派遣公司,理由是崔先生不符合用工方的管理需要。那么,通讯公司能否依据派遣协议约定退还崔先生呢?
关于被派遣职工退还的问题,法律赋予用工方的退工权有两个方面:一是退工解除。《劳动合同法》第65条规定,用工单位因被派遣劳动者有该法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形将他们退回劳务派遣单位的,劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同。据此,被派遣职工有试用期不符合录用条件、违纪违法达到解除要求的,或者符合医疗期满解除或不胜任解除条件时,用工方可以将其退还给派遣公司。而派遣公司也可以据此解除被派遣职工的劳动合同。二是退还安置。《劳务派遣暂行规定》第12条规定:有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:(一)用工单位有劳动合同法第40条第3项、第41条规定情形的;(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;(三)劳务派遣协议期满终止的。《劳动合同法》第40条第3项指的是客观情况发生重大变化而解除劳动合同,第41条指的是单位进行经济性裁员。同时,根据本规定将派遣职工退还的,被派遣职工在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向被派遣职工按月支付报酬。
如果不具备上述情形,用工方就将被派遣职工退还的,会产生什么法律后果呢?《劳务派遣暂行规定》第24条规定:用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第92条第2款规定执行。这也就是说,用工方将不符合法定条件的被派遣职工退还的,劳动保障监察部门可以要求用工方改正错误行为;用工方拒绝改正的,劳动保障监察部门可以对其实施罚款。另外,因违法退工导致职工工资、福利等损失的,用工方还要承担赔偿责任。
本案中,派遣协议虽然约定被派遣职工不符合管理需要的,用工方可以将其退还给派遣公司,但是由于该项退工情形与法律规定的退工条件相违背,应归于无效。崔先生完全可以追究用工方违法退工的法律责任。另外,安排加班属于单位和劳动者协商的范畴,如果劳动者不同意加班,单位不得强制安排。因此,崔先生的行为也不属于严重违反规章制度。
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