理论上针对共同侵权行为的性质的争论主要有四种观点。
一为意思联络说,即加害主体之间事先存在共同的意思表示,即目的相同,因此只存在共同故意侵权,这是最狭义的共同侵权;
二为共同过错说,认为加害主体之间具有共同的故意或过失;
三为共同行为说,即只要加害人之间存在共同的行为即构成共同侵权,而不管他们之间是否具有共同的故意或过失;
四为关联行为说,认为当事人之间无须意思联络,只要主体行为与同一损害事实有因果关系,他们的行为就有关联性,从而也就构成了共同侵权。
上述四种观点有可分为两大派,前两种系主观说,后两种系客观说。杨立新教授和王利明教授赞成主观说,认为决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因,共同侵权行为的共同过错不仅包括共同故意而且包括共同过失。张新宝教授赞成主客观折衷说,从而将共同侵权行为的范围扩大到教唆人和帮助人共同侵权、共同故意侵权、共同过失侵权、基于相同内容的过失与故意之结合或基于分别过失的共同侵权。
判断共同侵权行为的性质仅从主客观方面分析是不够的,还要充分考虑立法的目的、社会及科技发展水平和其价值衡量等方面。从国外的立法及判例发展来看,共同侵权的范围是非常宽泛的,其目的在于通过一定程度上牺牲加害人的利益,进而给予受害人充分的救济。从我国的民法规定来看,只要二人以上共同侵权造成损害的就应当承担连带责任,这里并没有要求有共同的故意或过失,因此我认为我国民法采取的是客观说的观点。从受害人的角度来考虑,在一般共同侵权中,根据谁主张谁举证的原则,除了要共同侵权人各自的过错外,还要证明侵权人之间有共同的意思联络,由于共同故意或者过失也是一种主观心理状态,在当事人拒绝承认的情况下,是很难证明的。
此外,在无过错责任情况下,二个以上主体侵权,何来共同过错而言?比如两个企业达标排污,致使农民鱼塘污染,造成巨大损失即其适例。而当事人一旦举证不能或不足,侵权人之间不能承担连带责任,而如果共同侵权行为人中无赔偿能力,则受害人的损失将无法得到全部赔偿,这对受害人显然不公平,也会阻却连带责任的合理适用。基于利益评价对受害人的倾斜,一些国家改变了过去共同过错的苛刻要求,由主观共同改为客观共同,如德国和日本。我国台湾地区在经过多年的司法实践后,也通过判例确认共同侵权行为之,以加害人间有共同行为为已足,于此行为以为,有无共同之认识,在所不问。而美国的判例确认的共同侵权行为规则也多以共同行为说为主流。令人欣喜的是,我国司法实践中也开始接受了客观共同说的观点,2002年4月12日,天津海事法院判决一起环境污染共同侵权赔偿纠纷,河北迁安第一造纸厂等九家企业向滦河口排污,给渔民孙有礼等人造成巨大损失,但无法确定和区分哪家企业造成的损害后果。法院根据客观共同说理论,判决九家企业连带赔偿孙有礼等人经济损失1365.9万元。[5]综上所述,在现代社会生活中,人们以某种联系方式共同地致人损害的机会和形式越来越多。这就要求法律对这些行为的控制保持一种机动灵活的姿态。在责任要件方面,法律必须充分考虑到这些联系方式的复杂性,不可为某种固有的概念或既定的公式所束缚。
无论立法目的还是司法实践,都应采用客观说为宜。当然,即使采取客观说,也并非只要有共同行为都可构成共同侵权。首先共同行为之间应当具有关联性,其次应当具有因果关系的相同性,最后应当具有损害结果的不可分性。
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