公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外,它的适用范围应该是非常有限的,而它的适用条件,也应该是比较严格的。
1.公共秩序的适用范围,只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则。
前面我们已经讲到,萨维尼把一个国家的法律分为两个部分:具有强行性的法律和任意法;而在强行法中,萨氏又将之分为建立在社会道德和公共利益基础上的强行法和仅为了权利的个人占有者而制定的强行法。在萨氏的分类中,第二类的任意法显然不能适用公共秩序保留,而第一类的第二规则由于只与个人权利有关,并不会对国家的公共利益和社会道德造成损害,因此也不应适用公共秩序保留,只有第一类的第一规则,才具有排除外国法适用的效力。
例如,关于多配偶问题,目前世界上除了个别国家外,一般都规定了一夫一妻制,这是一项基于社会道德和公共利益之上的强行法,任何有了合法配偶的自然人,不论本国人或外国人,都不得在本国再次结婚,即使依据外国人的本国法他是可以这样行为的。而如果该外国人已经在外国有效成立了婚姻而在国内提起离婚诉讼,这时,虽然他有几个妻子,内国法院也不得以公共秩序为由而拒绝受理或判决婚姻无效,因为这只涉及权利占有人的利益而不会损害法院地国社会道德和公共利益。
2.在援引公共秩序时,应区别是外国法律规定的内容与内国公共秩序的观念或法律不一致,还是其适用结果会违反内国的公共秩序,只有在后者情况下,才能适用公共秩序排除外国法的适用。
正如我们上面所说的,公共秩序保留的目的,是要保护本国的社会道德和公共利益,所以,只有当外国法的适用结果侵害到本国的社会道德和公共利益时,才能援引公共秩序排除外国法的适用。如果外国法仅为内容上的违反,并不一定妨碍该外国法的适用,因为它的适用结果不一定会侵害本国的公共秩序。如对外国一夫多妻婚姻的承认问题,虽然从法律内容上讲,该外国法允许一夫多妻的规定与法院地国的公共秩序是相抵触的,但在具体案件中,该外国法的适用结果却不一定违背本国的公共秩序。如在继承或亲子关系的诉讼中,重婚只是有关的事实而非诉讼的系争问题,且如果承认这一事实,反而有利于该当事人或子女合法权益的保护,其适用结果并不与本国的公共秩序相抵触;而在另外一些案子中,如已婚者在内国的结婚能力问题上,则该外国法的适用将侵害本国的公共道德和公共利益,因此可援引公共秩序排除该外国法的适用。
3.在对公约的适用上,如果公约没有明白的相反的规定,则可适用公共秩序
对于这一问题,过去曾有很大的争议,且多数人认为,公共秩序不能排除公约的适用,不过这一观点现在已经渐渐改变了。其实,就像我们上面所说的,国际私法上的公共秩序只是一种例外,只有外国法的适用结果侵害了本国的基本利益时才能援引之。这时,如果该适用的法律不是外国法而是国际公约,也应该允许内国依据公共秩序排除其适用,因为即使在国际公法上,国际法也允许国家在危急和危难情况下采取违反其国际义务的措施,只要该措施并不违反相称性原则。
目前,越来越多的法律适用条约也明确规定了对于条约中统一冲突规范所要求运用的法律可以援引公共秩序来加以排除。如1980年欧洲共同体关于契约的法律适用公约第22条规定:适用本公约所指定的任何法律,如与法院国公共政策明显抵触,可以拒绝适用。而根据该公约第7条,上述的任何法律应理解为不管是任何国家的法律或国际条约。
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