第一种就是用实际所遭受的经济算是作为赔偿金额。比如说因为侵权行为导致产品销量下降，那么可以用减少的产品销售量乘以每件产品的利润，得出所损失的金额，要求对方赔偿。

第二．也可以反过来用盗用专利的侵权人获得利润作为计算金额。比如说用侵权人使用专利拥有人生产的产品每件获得的利润去乘以销售总数，这就是侵权行为的所得利润。

第三种是用专利的许可证使用费的合理倍数作为赔偿金额，这个数额应该是合理合法的。

上面说的三种赔偿金额的计算方式都是被承认的，法院会根据具体的案件来选择合适的计算方式。如果都不适用，还可以进行法定赔偿，相关法律规定，人民法院可以根据专利侵害的具体因素，对侵权人处以五千元以上以及三十万元以下的赔偿数额，一般不超过人民币五十万元。

知识产权侵权赔偿数额的确定

在知识产权诉讼中，侵权赔偿数额的确定直接关系到权利人合法权益的保护和知识产权保护制度的完善，因此，侵权赔偿数额的确定不仅是司法实践中的难点，也是知识产权立法的重点。我国现阶段的知识产权法律均规定了三种确定赔偿数额的方法，一是权利人的实际损失，二是侵权人的非法获利，三是法定赔偿，即由法院根据侵权人的侵权情节等因素确定赔偿数额，基本上建立起一套完整的知识产权侵权损害赔偿制度，给司法实践提供了法律依据。但不可否认，目前我国现行的知识产权侵权损害赔偿数额的立法还存在许多不足之处，有待完善。

（一）损害赔偿数额的立法现状

一是立法不统一。关于商标权、著作权侵权赔偿数额计算方法分别在《商标法》、《著作权法》中予以规定而专利权侵权赔偿以及计算机网络著作权侵权赔偿则在最高人民法院的司法解释中加以规定，效力级别不一致。同时各部门法在表达侵权损害赔偿的同一概念时用词不同，缺乏严肃性。

二是计算方法适用顺序存在缺陷。专利法与商标法规定，侵权损害赔偿数额可以权利人因被侵权受到的损失或者侵权人因侵权获得的非法利益计算，而著作权法则规定，赔偿数额首先应以权利人因侵权受到的实际损失计算，实际损失难以计算的，按侵权人的非法所得计算。赔偿数额计算方法适用顺序规定不一致、不科学。

三是法定赔偿的适用顺序问题。我国《著作权法》、《商标法》及专利法司法解释中均采用依次适用的模式，在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定时，才适用法定赔偿。对专利侵权还应满足没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理等条件，才适用法定赔偿。权利人无权直接选择适用法定赔偿。

四是法定赔偿数额的上下限问题。对于法定赔偿数额下限的规定只在专利案件的司法解释中进行了规定，但在商标法及著作权法的相关法律及司法解释中却没有下限的规定。缺少下限的规定容易造成法官在实际适用法定赔偿时掌握的标准不一，不利于对权利人的保护。对于上限的规定，相应的法律及司法解释均规定了50万元的上限规定，但随着我国经济的发展，知识产权在企业的发展及市场竞争中发挥中举足轻重的作用，因此，之前的有关知识产权法定赔偿额上限的规定已不能满足权利人的请求，无法公平的地护权利人的权益。

五是法定赔偿数额的幅度问题。我国现行的法律规定中只规定了赔偿数额的上限或上下限，规定的过于笼统，实际操作性差。对于专利案件，由于涉及到三种类型的专利，发明程度不一，赔偿数额也不能完全一致。对于商标案件，由于商标的显著性及知名度不同，存在驰名商标、著名商标、一般商标等，对于赔偿数额的认定也不能一致。而对于侵犯著作权的案件，由于权利类型较多，权利涉及的行政部门制定的赔偿标准过低，已明显不能适用当今的知识产权的发展。因此，现行法律对于法定赔偿数额的规定过于简单，赋予法官的自由裁量权过大，判决数额畸高畸低的情形时有发生，严重影响司法的权威性和公信力。

（二）完善我国知识产权侵权赔偿数额立法的建议

一是知识产权立法应统一。对于各类型知识产权赔偿数额计算方法的规定应统一规定在部门法中，保持知识产权立法的统一性。对于侵权损害赔偿概念的表述可借用TRIPS协议第45条的表述方法，对于赔偿权利人直接使用权利人一词，对于侵权人因侵权所获得的利益，直接使用非法获利一词。

二是赔偿数额计算方法适用顺序应协调统一。根据我国知识产权侵权赔偿所采用的补偿性损害赔偿原则，著作权法中关于计算方法适用顺序的规定更为合理，即赔偿数额应首先以权利人的实际损失计算，实际损失难以计算的，按侵权人的非法所得计算。专利法及商标法等其他知识产权立法规定应与著作权法的规定协调一致，以权利人的实际损失作为计算赔偿数额的首要方法。

三是允许权利人直接选择适用法定赔偿。虽然我国法律规定了以权利人的实际损失或侵权人的非法获利来计算赔偿数额，但以上两种方法必须依赖比较完整的原始账目资料，并且很多时候权利人的损失可能是多方面的原因，或者由于权利人经营管理有方，在被侵权期间没有损失甚至比往常收益更多，亦或侵权人由于经营不善，在侵权期间没有获利，因此，上述两种赔偿计算方法真正适用起来常常会受到很大的限制。对此，美国及日本的相关法律规定提供了较好的借鉴。日本专利法规定：在专利权或者独占实施权者的诉讼中，认定损害确有发生的情况下，若证明损害额的必要事实在举证方面，因该事实性质而极为困难，法院可基于口头辩论的全部要旨及证据的调查结果，认定相当的损害赔偿额。美国1989年的版权法也规定允许当事人选择采用何种损害赔偿计算方法，或由法院裁决一定金额。因此，我国应在立法中明确规定权利人可直接选择适用法定赔偿，不仅可以节约诉讼成本，提高审理案件的效率，而且能够积极实现法定赔偿制度之积极高效保护权利人、吓阻侵权的目的。

四是规定法定赔偿额的下限，提高法定赔偿额的上限。目前，在处理著作权纠纷的一些案件中，由于行政部门制定的作品稿酬标准过低及当事人举证存在问题，有时会出现判决的赔偿数额较低，难以真正弥补权利人的损失及诉讼支出，因此，笔者建议，应在商标法、著作权法等知识产权法律规定中明确知识产权赔偿额的下限，并加以适当提高。对于法定赔偿的上限也应提高，以更好地保护权利人的利益，打击知识产权侵权行为。这也符合最高院加大知识产权保护力度的要求。

五是应针对不同的知识产权类型规定不同的赔偿幅度。依据笔者的统计，知识产权赔偿数额的确定大多数是通过法定赔偿予以确定的。在确定赔偿数额时经常能够遇到同一知识产权权利在不同地区或者是同一地区不同的法院所获得的赔偿数额差距极大。当然笔者并不否认各个侵权事实不同，所造成的后果亦不相同，但赔偿数额的巨大差距会造成权利人及侵权人对法院判决信服力的降低，影响法院判决的权威性。因此，知识产权法律特别是专利法及商标法应针对不同的知识产权类型规定不同的赔偿额度。对于专利侵权纠纷案件，能否依据专利权的类型及该类型所对应的专利产品所属类别，依据国家审计部门统计的各个行业的合理回报率或广泛的公众调查制定各类产品的利润率以计算赔偿数额。对于商品侵权案件也可以按照专利产品利润的计算方法，或者按照注册商标的知名度，规定相应的赔偿幅度，为司法裁判提供一个可操作性的依据。对于著作权侵权案件，建议有关行政部门尽快制定符合现状的作品标准。

六是确立知识产权侵权赔偿评估制度。知识产权法定赔偿制度对于便捷及时解决知识产权侵权纠纷，保护权利人的合法权益起了很大的作用，但不能否认的是法定赔偿制度的不确定性也给司法实务者及当事人以很大的困扰。我国能否借鉴国外关于知识产权损害赔偿方面的先进经验，在知识产权赔偿方面制定一套完整的评估规则和做法。例如美国已经建立起一套比较发达的评估机制，而且评估机构评估的损失也被法院所采纳。我国也应努力在知识产权损害赔偿中发挥侵权赔偿评估的作用，提高知识产权损害赔偿的透明度和公信力。

参考文献：

［1］于金葵：《完善我国知识产权侵权赔偿数额立法的思考》，中国煤炭经济学院学报2003年3月第17卷第1期。

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［3］周晖国：《知识产权法定赔偿的司法使用》，学术论坛第97期。

［4］卜红梅：《我国知识产权侵权损害赔偿制度完善之探讨》，新疆公安司法管理干部学院学报2001年第3期。

［5］曹刚：《简论知识产权损害赔偿数额的确定问题》，法律适用2001年第7期。

沈阳市中级人民法院民四庭：王晶