就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。

公平就业呼唤反就业歧视法

当前我国的就业歧视现象严重，就业歧视的种类繁多，不仅包括性别歧视、户籍歧视、地域歧视、年龄歧视、相貌歧视、身高歧视、血型歧视等基于先天因素的歧视，也包括学历歧视、履历歧视、婚姻歧视等基于后天因素的歧视。就业歧视行为严重侵犯了公民的就业平等权，影响了和谐社会的构建。因此，应完善反就业歧视立法，实现公平就业。

一、就业歧视的概念和类型

就业歧视是指劳动者在就业过程中的各个环节所遭受的歧视，包括求职阶段的劳动者所遭受的歧视，如某劳动者在应聘过程中因没有城市户口或因是女性而被拒绝雇佣等；也包括已经与用人单位建立劳动关系的劳动者所遭受的歧视，如提供同等质量劳动的农民工无法得到与城镇劳动者同等待遇以及同等升迁机会、用人单位没有采取合理的保障措施致使女性劳动者容易遭受性骚扰等。就业歧视的原因包括但不限于基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因的歧视，所有取消或者损害劳动者就业平等权的行为都属于歧视。

就业歧视包括直接歧视和间接歧视。直接歧视是指非因工作内在需要，用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇。当前劳动力市场上很多企业的招聘广告中对求职者的性别、年龄、户口等进行限制，有的明确规定不招用乙肝病毒携带者，这些行为都属于直接歧视。间接歧视是指用人单位所采用的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件表面上看似中性，但在结果上将使某些群体或个人处于与其他群体或个人不利的地位。例如，用人单位在招聘过程或者晋升职位中要求劳动者必须具备一定的身高条件或者必须具有一定的学历，该身高条件或者学历要求表面上对男女都是同样的，但由于女性劳动者身高普遍低于男性劳动者、学历水平一般也低于男性，以身高或者学历作为招聘或者晋升的条件将使女性劳动者处于不利地位，故构成间接歧视。

需要注意的是，基于合理理由的区别对待不构成就业歧视。如果用人单位的区别对待具有合理理由，是基于工作性质的要求、员工工作能力或者其他类似的要素而作出的，则不构成歧视。例如：澡堂中心只招用男性劳动者打扫男浴室并不构成对女性劳动者的歧视，饭店老板在招聘厨师时拒绝雇佣乙肝病毒携带者并不构成歧视。反就业歧视措施也不属于就业歧视。根据法律规定以纠正本单位或社会上已经存在的歧视为目的，而给予某一法定人群优惠的不被视为就业歧视。例如有企业为了落实《残疾人保护法》的有关规定，在招聘过程中优先招用残疾人士不构成对健康人员的歧视。

二、我国反就业歧视法律制度存在的不足

1．没有专门的《反就业歧视法》。中国目前没有专门的《反就业歧视法》，有关反就业歧视的规定主要体现在宪法及其他相关的法律、法规和规章中，大多数规定立法属于部门规章、地方性法规，立法层次低、修改变化多、地区差别大，在实践中很难得到实施。

2．反就业歧视相关法规的适用范围有限，很多受歧视劳动者根本无法获得保护。一方面，我国《劳动法》侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及。另一方面，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员等不适用劳动法，这些人所遭遇的就业歧视问题不能运用现行《劳动法》的有关条款加以解决。

3．就业歧视界定过窄。目前的法律对就业歧视范围的界定过于狭窄，无法覆盖现实生活中存在的多种多样的就业歧视现象。《劳动法》第12条的规定主要包括民族、种族、性别和宗教歧视四类，难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视现象。同时，有关就业歧视的界定主要针对的是直接歧视，而没有将劳动就业中存在的大量间接歧视包括进去。

4．法律规定缺乏可操作性。目前我国的反就业歧视立法基本上是原则性规定，对什么是就业歧视、如何判断就业歧视、举证责任如何分配以及承担哪些法律责任等方面都缺乏配套的具体规范，这使得受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利和获得救济。例如《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条都规定了同工同酬，但对什么是同工同酬，哪些行为构成报酬歧视缺乏具体判断标准。

5．政府积极行为存在不足，有的甚至加剧了就业歧视。针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象，我国政府采取了多种积极行为，但仍然存在很大的不足。例如，对妇女在怀孕和分娩期间，享受的工作资历积累、待遇等缺乏相应的规定；缺少对乙肝和艾滋病感染者的社会保障作出特殊保护规定。而且，有些积极行为不仅没有起到预期的结果，甚至进一步加剧了歧视。例如，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。该规定的本意是为了照顾女性，但由于退休金的发放与工作年限有直接的关系，缩短女职工的工作年限不仅剥夺了老年女性的工作权利，而且使得女职工在享受退休金上处于不利地位。

6．司法、行政和宪法救济途径不完善。目前我国就业歧视的受害者缺乏司法救济的途径。根据我国《企业劳动争议处理条例》以及《劳动法》的相关规定，目前我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。同时，现有民事法律也没有对就业歧视作出具体规定，受害人无法依法提起诉讼要求用人单位承担相应的民事责任。我国《劳动保障监察条例》也没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一，加上我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中，就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作为一项违法行为来看待。此外，我国《宪法》有关就业平等权的规定缺乏规范效力，很多侵犯公民宪法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止，受歧视的劳动者无法获得宪法救济。

三、完善我国反就业歧视法律制度的建议

加强反就业歧视立法，实现就业平等是保障基本人权的需要，也是构建和谐社会的诉求。针对前文所述我国反就业歧视立法的不足，应当从以下几个方面完善我国现有的就业歧视法律制度：

（一）制定专门的反就业歧视法

借鉴国外相关立法以及有关国际公约的规定，由国家立法机关制定专门的《反就业歧视法》，将所有劳动者所遭受的就业歧视现象都纳入调整范围。《反就业歧视法》应包括以下一些主要内容：

1．就业歧视的界定。应明确就业歧视的内容，第一，明确规定歧视的涵义，将所有的就业歧视类型都纳入调整范围，不仅要禁止就业中的故意歧视、直接歧视，还要禁止事实上导致歧视的行为、间接歧视；第二，将发生在就业过程中各个阶段的就业歧视现象都包括进来；第三，应当将所有形态的就业歧视现象都纳入其调整范围，可以考虑通过列举与一般条款相结合的办法，在有关就业歧视的规定中将各种比较典型的就业歧视类型，比如性别、户籍、健康、身高、年龄歧视等列举出来，同时用等字作为兜底条款，以备必要时扩张解释。

2．就业歧视认定的工作相关资格原则。应当制定工作相关资格，借以认定就业歧视。用人单位基于工作岗位本身特点对劳动者差别对待不构成歧视；如果以与工作本身无关的理由差别对待劳动者，则属于歧视。

3．举证责任与抗辩事由。关于认定就业歧视的举证责任，要打破传统的谁主张、谁举证原则，将举证责任转移到用人单位方面，即受害人只须证明受到差别对待，即可推定认为用人单位存在歧视，雇主必须举证推翻歧视的假设，如果他不能提供客观的有效的证据来证明差别对待是合理需要的，则可判定歧视成立。

4．法律责任。应规定复职、积欠工资、晋升以及损害赔偿等救济方式，其中造成受害人损害的赔偿责任，应包括诉讼费用，对故意歧视的，要规定惩罚性的赔偿责任，以有效遏制违法行为和保护受害者。如果就业歧视给受害人造成精神损害的，受害人还可以主张精神损害赔偿。

（二）完善消除歧视的积极行为的立法，为劳动者提供积极性保障措施

一方面，加强立法填补现有法律上的空白，比如可借鉴美国工作场所性骚扰的立法，将工作场所性骚扰分为交换式性骚扰和敌意环境性骚扰，不同类型性骚扰中用人单位承担不同的责任；另一方面，改进我国现有政府积极行为中存在的不足，完善各种积极措施，比如国家应建立社会化的生育保险制度，采取得力措施将女性生育成本社会化，避免用人单位因女性生育成本全部由自己承担而不愿雇佣女性劳动者。

（三）建立相应的反就业歧视诉讼制度，为受害者提供司法救济

可通过最高人民法院司法解释的形式，将就业歧视作为劳动争议处理，纳入现行劳动争议的受案范围。同时，可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围，实现对受害者的司法救济：公务员在就业中发生歧视的，则认定行政机关的行为侵犯了劳动者在劳动上的平等权，构成行政侵权，受歧视的公务员可以对其所在的机关提起行政诉讼；一般劳动者在就业中受到歧视的，可以认定用人单位侵犯劳动者作为民法上的人所享有的一般人格权，受侵害的劳动者可以提起侵权行为诉讼，要求用人单位承担侵权责任。

（四）加强劳动监察制度，为受害者提供行政救济

尽快制定专门的《劳动保障监察法》，从法律明确各级政府在劳动监察制度建设中的作用，并且要规定相应的法律责任。同时要求各级政府加强投入，为劳动监察机构配备相应的人员和物质条件，为劳动监察工作提供有利的执法环境，保证劳动监察机构有效地履行劳动监察职责，最终为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。

（五）建立违宪审查制度，为受害者提供宪法救济

建立专门的违宪审查机关，加强对违宪、违法的法规、规章和文件的清理，清除现有的与就业歧视有关的消极性规定。从长远看，在条件许可的情况下，可以考虑借鉴德国宪法诉愿制度的有关规定，建立符合我国国情的宪法诉讼制度，允许个人在其基本权利受到侵犯时提起宪法诉讼，实现宪法基本权利的司法化。

中国人民大学法学院林海权

《就业促进法》第三条，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。