一、商标权先用权适用条件

商标法第五十九条第三款规定先用抗辩的适用要件为：

(一)他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为;

(二)该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为;

(三)该在先使用的商标应具有一定影响;

(四)被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。

在适用要件(二)时应将在先使用人的善意作为重要考量因素;对于要件(四)原有范围的理解，应考虑商标、商品或服务、使用行为及使用主体等要素。

二、关于商标先用权抗辩制度的立法目的

商标法规定商标先用权抗辩制度，目的是平衡商标注册人与商标在先使用人之间的利益，以弥补商标注册制度的缺陷。商标权的取得途径有两种：一是使用取得制，即通过使用取得商标权，只要商标在商业活动中用于识别某种商品或服务的来源，则商标使用者可以取得商标权；二是注册取得制，即通过商标注册取得商标权，商标在特定机构进行注册并公示后，商标注册人取得商标权。从商标的本质来看，其只有在实际使用中才能发挥识别来源的作用并积累商誉，因此才有获得法律保护的必要和正当性。可见，使用取得制更符合商标的本质和内涵。但由于使用的事实无法以书面形式公之于众，单一的使用取得制会带来较高的商标确权与维权成本。相反，注册取得制采取了公示制度，有利于商标权的确认、贸易开展和纠纷解决，在现代商业社会更具经济和效率价值。但单一的注册取得制忽视了未注册商标先使用人的正当利益，容易导致商标恶意抢注的现象泛滥。为此，目前各个国家和地区多不再单纯采取一种商标权取得制度，而是融合吸收两种制度的优点。英美法系国家早期的商标保护一般以使用为基础，并按照使用的先后确定商标权的归属。即便后来在法律中规定了商标注册制度，商标使用在商标注册中也有重要作用，要求注册人有使用商标的意图，美国兰姆法、英国商标法和加拿大商标法中均有此规定。而在采取注册取得制的国家和地区，如法国、日本和我国台湾地区，则往往会规定商标先用权制度，作为克服商标注册制缺陷的补救措施。

我国商标法规定商标先用权抗辩制度，也是为了弥补商标权取得的单一注册制所产生的问题。我国1982年制定的商标法采取单一注册制，因而引发诸多的商标抢注现象。为遏制这一乱象，我国商标法在修订中逐步强调商标使用的作用。例如，1993年商标法第一次修订时，赋予商标在先使用人对恶意抢注商标的撤销请求权，禁止恶意抢注他人在先使用并已为公众熟知的未注册商标。2001年第二次修订时，将禁止恶意抢注的商标从为公众熟知的商标扩大到有一定影响的商标，还规定了对未注册驰名商标的保护制度。以上制度均立足于商标注册程序中的保护，对于侵权诉讼中如何保护商标在先使用人的利益则未予明确。2002年修订的《商标法实施条例》规定了先用权抗辩，但仅限于在先使用且连续使用至1993年7月1日的未注册服务商标，是为了解决1982年商标法未规定服务商标而导致的在先使用的服务商标无法得到保护的问题，并不涉及在先使用的商品商标。2013年商标法第三次修正时，又规定了商标先用权抗辩制度。

商标先用权抗辩赋予商标先使用人对抗侵权指控的消极权利，属于一种抗辩权而非请求权。商标先使用人除了可自行在原使用范围内继续使用该商标外，并不能授权他人使用或转让该商标，更不可直接以该条为依据禁止他人使用该商标或要求赔偿。根据商标法的规定，在满足一定条件的情况下，商标先使用人还可能享有注册优先权、异议权、撤销权、无效申请权等权利，使得商标先使用人获得积极的排他的注册商标专用权成为可能。此外，有一定影响的未注册商标还可获得反不正当竞争法的保护，禁止他人以混淆的方式使用该商标。以上制度，从不同层面平衡了商标注册人与商标先使用人之间的利益，对在先使用的未注册商标形成立体的全方位的保护。

三、关于商标在先使用的审查

根据商标法第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标局还曾于2018年8月13日发布《提供商标使用证据的相关说明》，对商标使用的具体表现形式、不视为商标使用的证据等进行了具体规定。根据以上规定，当事人提交的商标使用证据，在形式上可以表现为商品、交易文书、传统或网络宣传媒介等；以上证据应能体现出商标标识和使用时间；应系公开的商业领域使用证据；应系真实的商业使用，不能仅有许可合同，也不能是象征性使用；不能仅提交销售合同或商品等孤证。此外，当事人还应避免提交单方制作的证据，如交易双方自行印制的订单、发货单等单据，以上证据因无法证明交易是否实际发生，证明力非常有限，均需与合同、发票、付款凭证等证据相互配合才能证明商标的使用情况。

实践中，当事人在主张商标先用权抗辩时提交的证据往往会涉及数年前的证据，其是否留存证据、留存多少证据、证据是否合规均有可能存在问题。一般而言，当事人会将其过去销售产品的合同、发票及现在的产品相结合作为商标使用证据，但销售合同和发票不一定会显示商标，现在的产品不能证明过去的商标使用情况，还需提交内容可相互印证的其他证据。