1.民法上最高的基本原则

诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中,诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文,从而使它脱离了单纯的道德规则,发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家,都十分强调诚信原则所具有的独特作用,在立法上予以确认。而且,诚实信用原则的适用范围正逐步扩大,不仅以债法为自己的适用范围,已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行,适用于“全部民法”[36]。究其本质,诚信原则是将道德法律技术化的法律规范,其效力贯穿于全部民法的始终,成为克服法律局限性的工具,以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为,将极赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中,充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为目标的理念,标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。事实上,现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。

2.诚信原则的一般条款功能

作为法律的一项基本原则,诚信原则的基本功能体现在两个方面:一、它是法律上其他规则或学者的基础和来源;二、它是确定的行为规则或法律判决的依据[37]。在缔约过失责任的法律适用中,之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据,就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出,诚信原则是外延不十分确定,但具有强制效力的一般条款[38]。它向人们提供了作为或不作为的法律模式,以及遵循这些行为模式与否的法律效果,已经起到具体法律规范所能起到的作用,并能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能,所以被称为“帝王条款”[39]。

根据契约自由原则,在缔约过程中,当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易相对人的权利;但当事人在行使自由权利的时候,不能以牺牲交易的安全为代价(如果对交易安全不尊重或破坏,将危害社会交易赖以存在的根基)。换言之,契约的自由要以交易的安全为前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候,应当舍弃契约自由而保障交易安全。而诚信原则恰好负载了社会交易中注重安全保障的根本价值,因此,将诚实信用原则引入契约缔结阶段,并强加给缔约当事人一定的义务,不仅是十分必要的,而且也是规制契约自由的最好准则。