正当防卫的危险来源是人的不法侵害行为,而紧急避险的危险来源比较广泛,可以是不法侵害,也可以是自然灾害、动物的侵袭。在遭遇到人的不法侵害时,如果行为人是对不法侵害人进行反击,属于正当防卫的范畴,如果为了躲避不法侵害,而损害第三人即不法侵害之外的人利益的,属于紧急避险的范畴。正当防卫是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
如何区分正当防卫与故意伤害
区分正当防卫和故意伤害关键就是:是否依法进行防卫,如果没有按照法律规定防卫就属于防卫过当,应当按照故意伤害罪处罚,应当从轻处罚。
《刑法》第二十条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
我国《刑法》第20条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
1、有实际不法侵害的存在。不法侵害是客观、现实存在的,而不是假象可能会发生的不法侵害。不法侵害包括构成犯罪的不法行为,也包括未构成犯罪的违反治安管理处罚法之类的不法行为。
2、不法侵害必须正在进行。当不法侵害人正在预备实施侵害行为,或已经实行完毕侵害行为,如果行为人在实施防卫,那么属于防卫不适时,不成立正当防卫。
3、防卫行为必须是针对不法侵害人进行,而不能针对第三者。
4、有正当的防卫意图,需是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害。不具有防卫意图而实施的貌似正当防卫的行为,如挑拨防卫、互相斗殴等,不是正当防卫。防卫挑拨不成立正当防卫一般仅限于当时的条件,如甲今日挑拨乙,乙几天后才攻击甲或找好帮手后才攻击甲,甲可以对乙进行正当防卫。互相斗殴结束后,一方觉得吃了亏,又重新纠集起来侵害另一方,对被侵害人来说并没有继续斗殴的故意,因而可以对侵害人实施正当防卫。
5、没有超过必要限,造成重大损害。刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
上述为正当防卫可以造成伤害和死亡结果的规定,也称特殊防卫。正当防卫需要有一个限度,这个度如何把握需要结合不法侵害行为的性质、强度、所侵害的合法利益的重要程度及可能造成的危害后果范围,正当防卫的限度条件是一个区间,只要防卫行为造成的损害属于限度区间,都不承担刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第二十一条
【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
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