第三人承诺自愿承担债务应当认定为债务加入而非保证担保。
债务加入类似于保证,因原债务仍然存在,又有新的债务人加入进来承担债务,使原债务的履行进一步得到保障,有增强责任财产的功能。在实践中,第三人往往以担保债的履行为目的而加入合同关系,因此,两者易生混淆。就本案而言,笔者试分析如下:
1、保证的意思表示应明示而不得推定
我国《民法典》第685条对保证合同成立有书面形式的要求。保证合同的书面形式,是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时,保证合同方才成立。因此,在认定是否为保证合同时,应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准。对此,最高人民法院以司法文件的形式予以了肯定。
2、保证的相对独立性特征是其区别于并存的债务承担之重要标志
债务承担又称合同义务的转让,是指不改变合同的内容,债务人将其合同义务全部或部分转移给第三人。合同不变更其同一性。发生债务承担,以原债务人是否脱离债的关系为分类依据,债务承担又区分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担,是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务,使债务人脱离合同关系。
并存的债务承担又称债务加入,是指债务人并不脱离原有的合同关系,由第三人加入到合同关系中,并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。一般认为,我国《民法典》实际上隐含了债权让与和债务承担制度。
并存的债务承担与保证的区别在于:第一,两者的性质不同,债务承担人承担的债务与原债务具有同一性,并非主从债务关系;而保证债务与主债务则为主从债务关系。第二,债务承担人与原债务人并无偿债顺序上的区别,而保证人(一般保证人)享有先诉抗辩权。第三,债务承担制度中不适用保证期间制度。而保证法律关系中,保证人受保证期间的保护。第四,债务承担人承担的债务范围依当事人之间的约定,一般而言,应为原债务。而保证范围有约定的从约定,无约定的依法应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。第五,债务承担人是否享有追偿权现存争议,而保证人享有追偿权。
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