《公司法》第153条是中国公司法第一次确立了股东针对董事提起的直接诉讼。由于该条文与传统法律理论相冲突,探索其背后的法理基础甚为必要。

(一)大陆法系董事对股东的直接损害赔偿责任法律性质的三种观点

日本、韩国以及中国台湾地区的民商事立法中都有关于董事对股东直接承担法律责任的规定。日本《商法典》第266条之三第1款规定:董事执行职务有恶意或重大过失时,对第三人负连带损害赔偿责任。韩国《商法典》第401条第1款规定:董事因恶意或重大过失懈怠其任务时,对第三人承担连带损害赔偿责任。台湾地区《民法》第28条规定:法人对其董事或其他有代表权的人因执行职务所加害于他人的损害,与该行为人连带负赔偿之责任。同时,台湾地区《公司法》第23条第3款指出:公司负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司负连带赔偿之责。此处的第三人和他人即包括公司股东在内。此外,《欧共体关于公司法的第5号指令》第14条至第18条对公司机关成员向公司承担的民事责任作了规定之后,第19条明确指出:本指令第14至18条的规定,并不限制公司机关成员个人根据成员国的普通民法规定对单个股东和第三人所负的责任。

大陆法系国家(国际组织)和地区明确规定了董事对股东的直接损害赔偿责任,对这种责任的法律性质,学界主要有三种观点:一为特别法定责任说。根据该说,董事对包括股东在内的第三人的责任是由特别法即公司法规定的责任,这种责任既不是因为债务不履行而产生,也不是因侵权行为而成立,而是基于法律的特别规定,属于法定责任。二为特殊侵权行为责任说。该说认为,在确定董事对第三人的责任时,不适用民法中关于一般侵权行为责任的规定,只有当董事对第三人的加害存有恶意或重大过失时,方可成立董事对第三人的责任。三为一般侵权行为特则说。该说认为,董事对第三人的责任就是民法中的一般侵权行为责任,只不过对轻过失可以免责而已。

上述观点主要是基于公司机关构造的特点和制度的应然功能论证了董事直接对股东承担损害赔偿责任的正当性。但是,缺陷也很明显。这是因为,功能主要属于结果的范畴,用功能意义来解说制度的存在基础,有用结果来论证原因的合理性之嫌,不能完全令人信服;在公司机关构造中,董事既是公司机关的担当人,又是具有独立意志和自由的自然人,因而应对自己的行为负责,这种说法未免过于绝对,而且将会喧宾夺主,将特定情况下的董事对第三人之责任上升为一般原则,从而在根本上推翻了传统的公司机关理论。

(二)英美法系董事责任的理论基础：董事对股东的信义义务

在英美国家,关于董事是否对股东承担法律义务和责任,经历了一个从不承认到有限度承认的过程。长期以来,基于董事与公司之间的信托或代理关系,公司法理论一直认为,董事对公司应承担信义义务,而且也只对公司承担信义义务。1902年的英国帕西弗尔诉莱特案明确提出了董事仅对公司而不对公司成员负有信义义务的原则。至1962年,杰金斯委员会在其报告中再次重申了帕西弗尔诉莱特原则,报告指出:董事只对公司本身负有信义义务,对其公司的个体成员不负有信义义务,毫无疑问地,对于非公司成员更不负有此项义务。在学术界,学者们也做出了同样的表述。高维尔指出,对于公司的信义义务而言,传统公司法所奉行的基本原则是,董事只对公司承担信义义务,并且也只对公司本身承担信义义务,而不对公司的单个成员即股东和公司债权人承担义务。之所以如此,是因为公司享有独立的法律上的人格,公司此种人格使公司区别于公司的董事和公司的成员。总之,虽然英美公司法有时认为公司结构不能将其股东的利益、权利义务淹没,但在早期公司法中,公司人格独立理论得到严格的遵守,董事对公司股东是不负有任何信义义务的。然而,董事不对股东承担信义义务的原则显然忽略了特定情况下股东与董事之间存在直接的信赖关系的事实,也不利于防止董事滥用职权行为的发生和保护少数股东的权益。所以,此种原则确立之后,就有学者对此提出批评。

如汉密尔顿指出,在大多数情形下,董事对公司整体负有义务,而不对个别股东或个别种类的股东们负有义务;但若某一董事与某一股东直接打交道,或以损害某一股东经济利益的方式而行事时,则应直接向该股东负责。斯通则直接提出了改造董事信义义务原则的建议,随着公司所有与经营的分离、公司结构的发展,一小部分人控制了为数众多而信息不全的小投资者,如要使现代公司继续发挥其正当作用的话,我们就有必要对信义义务原则进行全新而积极的改造。

在坚持传统理论的同时,作为例外,改造董事信义义务原则的设想很快就在判例和立法中得到实现,其方法之一就是,通过法律规定,要求董事在事实上存在信赖关系的特定场合直接对股东负有一定的信义义务。国内学者赞同拓展董事信义义务理论的适用范围,并以此为公司法第153条股东对董事之直接诉讼奠定坚实的法理基础。