【案例介绍】

案件1:2013年10月9日，患者何某因咳嗽咳痰、憋气、双下肢浮肿1周就诊于北京某医院，入院后第二天晚上护士发现患者侧卧于地板，意识消失，呼吸心跳停止，双侧瞳孔散大，对光反射消失，头部可见一1cm×1.5cm左右伤口，经抢救无效死亡。尸检机构认为患者属急性心功能衰竭死亡。封存病历后，患方起诉，司法鉴定机构认为，患者在具有某些心血管疾病临床表现的情况下，医方未及时进行相关疾病筛查，认为医方存在过错。鉴定意见作出后，医方向法院补充提交其在病历封存件之外的、所谓《跌倒\坠床防范措施执行单》一份，要求法庭另行质证并提交鉴定机构、作为鉴定检材。鉴定机构认为鉴定意见已综合医方的医疗过失产生，该补充材料对已有的鉴定意见没有实质影响。但这一补充材料的过程，延误了本案3个月的时间。

案件2:2011年2月21日，患者于某因发现贫血间断黑便半月就诊于某医院，医院对患者进行全麻下根治性全胃切除，并在术中临时扩大变更手术范围，行脾及胰尾切除术，术后患者发生小肠系膜动脉栓塞、小肠坏死，医院又为其行小肠大部切除等手术，后患者死亡。封存病历后，患方起诉。在患方预交鉴定费用后，本案举行了鉴定听证会，会上对本案的诊疗问题进行了方方面面的讨论。会后，鉴定机构要求医方另行提交部分病历(未封存)。此案为补充材料的提交，延误了7个月时间。

【案例评析】

在医疗诉讼处理程序中，大部分案件都要经过医疗过错司法鉴定，来确定医方责任的有无及大小。但是有很相当比例的案件，都会在由医患双方(大部分案件还有外聘相关领域临床医师)参与的鉴定听证会结束之后，由鉴定机构发起，或由诉讼某一方发起，要求补充新的鉴定检材，以期影响鉴定结果。有的案件甚至在鉴定意见作出后，某一方要求提交新的鉴定检材，以期改变鉴定意见。笔者认为法庭不应允许此做法，无特殊情况，不应再组织双方对此证据进行质证、进而作为鉴定检材送交鉴定机构。主要原因如下：

一、绝大部分案件已经封存了病历，封存病历的目的显然是为了固定证据，诉讼中应以已封存病历为准进行鉴定。若鉴定听证会后、双方争议焦点已展露无遗、诉讼结果已依稀可见的情况下，或甚至在鉴定意见作出后、过错点及其原因已被鉴定人释明的情况下，某方根据鉴定结果，仍然可以有选择的增加倾向性的病历等检材，有违程序和实体正义，显而易见侵害了诉讼另一方的程序和实体权利。另外，事后允许增减病历检材，这也是对现行复印、封存病历材料法律规定的稀释或隐性篡改，将导致患方事先复印、封存等固定证据的举动失去作用和意义。

即便有的案件，双方未事先封存病历，也应该视证据交换时医方提供的病历为全部，不能在其后随意删减，理由与上文已封存病历相同。

二、我国现行法律规定，若医方隐匿病历，可直接推定医方的过错。如上文所述情形中的一方不适时提交病历，对方有条件、有选择的事后出示从未提及、释明病历，当属自我证明其隐匿病历，依法可以直接推定医院过错，而不应接纳为检材。

从证据学的角度，这些检材的来历不明确、无法确认这些病历材料的真实性、合法性，从而难入检材。

三、从《司法鉴定程序通则》规定的程序看，鉴定机构应在案件受理前，判断检材是否齐全，能否作出鉴定，而不是受理后根据某些外在的意见，认为检材缺失与否，并再行随意补充，除非法院认为符合诉讼法上新的证据的规定。听证举行后不能随意接纳补充检材的依据已非常明确和完备：

《司法鉴定程序通则》第十三条规定，委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。同时，第十四条规定，司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充;委托人补充齐全的，可以受理。

四、上述案件中，应杜绝诉讼某一方随意增加证据，除非符合诉讼法中新的证据之规定。若鉴定机构事后发现有相关病历缺失、或记载不详的事实，可通过法定的方法解决：

依照《证据规定》等的规定，举证义务承担者应该对举证不能负法律责任、承担举证不能的不利后果。上述案件中具体诊疗过程的举证义务、也就是病历的提交义务，在医方。医方未依法制作或适时提供充分、完整的病历、或者隐匿了相关病历，鉴定人应该对被告举证不能的行为、即因其不能证明其相关诊疗是有事实和诊疗规范依据的、合法的，则应依法直接做出不利于被告的认定或推定，直接在鉴定意见中认定被告的过错。个别案件中，也可由鉴定机构将相关病历缺失问题释明给法庭后，由法院直接依据证据规则，合理确定当事人的过错和法律责任。

如上述案例所述，在能否补充证据的医患双方拉锯战中、在鉴定机构与委托人(法院)的函件往来之中，听证会举行了，而部分案件的是非判断也许还没有真正开始，我们的最终判决结果还遥遥无期。