【基本案情】

缪某和汤某是朋友，在交往中缪某知道了汤某农行金穗卡的取款密码。缪某于去年5月上旬的一天，向汤某借包使用，缪某在借来的包中发现了汤某的农行金穗卡，于5月5日上

午在汤某毫不知情的情况下，在本县农行某分理处支取人民币1万元整。当日下午缪某和朋友顾某在本县农行另一分理处支取汤某银行卡中人民币22000元。5月7日，缪某怕事情败露，又将32000元存入汤某银行卡中，并将汤某的银行卡放于顾某处。后缪某将包还给汤某。5月8日缪某见汤某没有发现丢失该张银行卡，即电话通知顾某将汤某卡中的钱取出，顾于当日在市区农行一分理处提取32000元，并将钱交给缪某。事后汤某询问缪某是否拿了他的银行卡取钱，缪某均予否认，并将此32000元挥霍一空。

【分歧意见】

本案有三种意见：

第一种意见：缪某的行为属于刑法第一百九十六条第三款规定：盗窃信用卡并使用时，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚即按照盗窃罪定罪处罚。

第二种意见：缪某所用的信用卡不是通过盗窃而来的，而是取自汤某借给其的包中，应是代为保管，不属盗窃所得，因而不属于刑法第一百九十六条第三款规定：盗窃信用卡使用时，依照本法第一百六十四条的规定定罪处罚，不能认定其构成盗窃罪。但缪某未经汤某同意，使用其代为保管的信用卡，到银行将卡中的32000元钱取出挥霍一空，其行为符合信用卡诈骗的构成要件，应认定涉嫌信用卡诈骗罪。

第三种意见：所用信用卡，是取自朋友汤某遗忘在借给其的包中，不是盗窃而来的，且缪某知道该卡的密码，但缪某未经汤某同意取汤某卡中32000元钱挥霍一空，其行为应认定为侵占罪。

法院最后以缪某犯侵占罪判处有期徒刑2年。

【法理评析】

缪某的行为不构成盗窃罪。所谓盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。本案缪某从借自朋友汤某的包中取得汤某的金穗卡，并非通过秘密窃取的手段从信用卡所有人汤某处取得，且知道该卡的密码。缪某行为不具有盗窃的特征，不构成盗窃罪。

缪某的行为不构成信用卡诈骗罪。根据刑法第一百九十六条规定，信用卡诈骗罪是指非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。该罪行为方式包括：使用伪造的信用卡进行诈骗的；使用作废的信用卡进行诈骗的；冒用他人的信用卡进行诈骗的；恶意透支。冒用他人的信用卡就是非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取公私财物的行为。根据中国人民银行《关于加强金融机构个人存款业务管理的通知》第六条规定：银行在办理个人存款业务时，对一日一次性从储蓄账户提取现金5万元(不含5万元)以上的，银行柜台人员必须要求取款人提供有效身份证，并经储蓄机构负责人审核后予以支付。而对支取5万元以下的，则没有这样的规定，不需向金融机构出示取款人有效身份证件，金融机构也不需确定取款人是否为信用卡所有人本人，一般情况下，只需凭密码即可支取，所以缪某不用虚构事实或隐瞒真相的手段来骗取该卡上的现金。因此，缪某行为不具有诈骗的特征，认定缪某的行为是信用卡诈骗罪不恰当。

缪某的行为构成侵占罪。所谓侵占罪，根据刑法第二百七十条规定是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。刑法规定侵占罪有三种表现形式：侵占代为保管的他人财物；侵占他人遗忘物；侵占他人埋藏物。所谓遗忘物指非出于占有人或所有人之本意，偶然失却其占有之动产。汤某的金穗卡就是遗忘在借给朋友缪某包中之物。在知该卡密码的情况下，被缪某非法占有，取得了该卡中所记载财产的占有权、支配权和使用权，并且缪某未经汤某同意取卡中32000元钱挥霍一空。