商标没有使用，则被控侵权人的行为虽构成侵权，但不承担赔偿责任。根据《商标法》规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

对商标侵权行为的处理

【案例介绍】

1996年7月，上海某实业有限公司向国家商标局申请获得了姚记商标的注册，核定使用商品范围为扑克牌。1997年4月，又申请注册了不同字体的姚记商标用于扑克牌。1997年7月，该公司推出了全新包装的东北虎扑克，投入市场后销售情况良好。

不料，1998年1月，上海宇深扑克牌有限公司开始生产销售的扑克牌用的是与某实业有限公司同样的东北虎图案，同样的包装装潢，看上去十分相似；所不同的是，其扑克牌上印着挑记商标，而非姚记。上海某实业有限公司的东北虎扑克牌销售受到冲击。

1998年4月，上海市工商行政管理局检查总队接到有关单位的反应后，对上海宇深扑克牌有限公司进行检查。当场查获挑记东北虎扑克3．4万余副、半成品约23万副，此外还有大量的包装纸箱和纸盒。据调查，该公司已生产挑记东北虎扑克牌39万余副，其中12万副已销往外地。挑记商标未经核准注册，但该公司的产品外包装上都使用了注册商标标记。

上海某实业有限公司认为上海宇深扑克牌有限公司的行为侵犯了其商标专用权。宇深公司却坚持认为自己生产的挑记扑克牌没有侵犯姚记的注册商标专用权。因为挑和姚两个字不相同也不近似，而且，东北虎的外包装并没有申请外观设计保护，任何人都可以用。

【几种观点】

1、上海宇深扑克牌有限公司已经构成对上海某实业有限公司的注册商标的侵权。因为挑记与姚记商标相似。

2、上海宇深扑克牌有限公司未侵犯姚记的商标专用权，但是其商标未经注册而使用是违法行为。

3、上海宇深扑克牌有限公司的行为已经构成对宇琛实业有限公司的不正当竞争，并侵犯了后者的商标专用权和外包装。

【评析意见】

首先，挑记商标未经注册是否可以使用。按照我国商标法的规定，除人用药品和烟草制品外，其他商品的商标采用自愿注册原则，即可以注册也可以不经注册而使用。但是，经注册的商标享有商标专用权，在商标有效期内有权排除其他生产者、销售者在同类商品上使用相同或者近似的商标，除非经过其许可。商标权人的商标专用权受法律保护。挑记商标未经注册可以使用，但是不能标上注册商标标记，否则就是假冒注册商标行为；由地方工商行政管理部门予以制止，封存或者收缴其商标标识，并可根据情节予以通报、处以非法经营额20％以下的罚款。

其次，宇琛公司的姚记商标已经获得了国家商标局的注册，享有商标专用权。挑记尽管与姚记不完全相同，但是两个商标用于同类商品上，且字形非常相似，极易引起消费者的误认。按照《商标法》第38条，未经注册商标所有权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。对此，工商行政管理机关可以采取以下措施：责令立即停止销售；收缴并销毁侵权商标标识；消除现存商品上的侵权商标；收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具等。

再次，宇深公司生产的扑克牌的外包装使用了与宇琛公司的东北虎扑克牌外包装完全一样的图案和装潢，显然是想混淆消费者的视野，达到侵占宇琛公司扑克牌销售的市场份额。宇深公司的行为是否构成不正当竞争，则要先确定宇琛公司的姚记东北虎扑克牌是否是知名商品。根据我国《反不正当竞争法》第5条之规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为是不正当竞争行为。如果姚记扑克牌为知名商品，则挑记构成不正当竞争。

第四，关于姚记扑克牌的外包装未申请外观设计专利，是否受到保护。外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。在许多国家，把外观设计作为著作权来保护。因此，即使姚记不能受到专利法的保护，也应该受到版权的保护，其他经营者不能任意使用该图案设计。

最后，上海宇深扑克牌有限公司的企业名称与上海某实业有限公司的企业名称非常相近，同样可能导致消费者的误认，而宇深公司希望达到这样的后果，可见是故意行为。

由此可见，宇深公司的行为已经构成对宇琛公司商标专用权的侵犯。上海市工商行政管理局检查总队最后作出了责令停止销售、收缴并销毁侵权商标标识和罚款的处理决定。宇琛公司还可以要求宇深公司给予赔偿。赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。

《中华人民共和国商标法》

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。