2010年5月6日，在义马市珠江路、平安路交叉口处，被告人王某未取得机动车驾驶证驾驶无号牌两轮摩托车由西向东行驶时，与由西向东行走的被害人张某相撞，造成王某、闫某、张某三人不同程度受伤的交通事故。事故发生后，被告人闫某在明知还有一女受伤的情况下，将被告人王某扶起，无驾驶证驾驶该肇事摩托车载着王某逃离现场。被害人张某经抢救无效死亡。

【审理】

义马市人民法院审理认为，被告人王某无驾驶资格驾驶机动车辆，在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致一人死亡，与同案犯共同负事故的全部责任，被告人王某的行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人闫某作为乘车人，在被告人王某交通肇事后，指使并驾车载被告人王某逃逸，致使被害人因得不到及时救助而死亡，被告人闫某的行为已构成交通肇事罪的共犯，应以交通肇事罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人王某无照驾驶机动车，致人受伤，是交通事故的肇事人，起主要作用，系主犯。被告人闫某在被告人王某交通肇事后，带肇事人逃逸，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人王某实施犯罪时，已满十六周岁未满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚。判决被告人王某犯交通肇事罪，判处有期徒刑六年又六个月。被告人闫某犯交通肇事罪，判处有期徒刑五年又六个月。

判决后被告人王某、闫某不服提起上诉，三门峡市中级人民法院驳回上诉。

【分歧】

审理中对被告人闫某的处理有两种意见。

第一种意见，被告人闫某的行为应构成包庇罪。理由是：根据窝藏、包庇罪的概念，窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇、危害司法机关对犯罪人进行追诉、制裁的正常活动的行为，被告人闫某帮助被告人王某中逃匿，已经实施了包庇行为。其行为符合包庇罪的构成要件，应构成包庇罪。

第二种意见，被告人闫某的行为构成交通肇事罪共犯。其理由是：按照最高人民法院法释[2000]33号《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处的规定，被告人闫某在王某发生肇事后，自己驾驶该肇事摩托车载着王某逃离现场。放任了肇事危害后果的发生，同时也造成了受害人死亡的后果。应当按交通肇事罪的共犯追究。

【评析】

笔者赞同被告人闫某构成交通肇事罪的共犯的意见。

1、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。本案中，被告人闫某自己驾驶该肇事摩托车载着王某逃逸行为及其逃逸行为所产生的后果完全符合这一司法解释的规定。

2、《中华人民共和国刑法》第一百三十三条对交通肇事罪的规定有故意犯罪内容。其中规定因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑的结果加重行为，就是故意犯罪。发生交通肇事的肇事者主观上是过失，但发生肇事后，肇事者逃离现场放任被害人死亡后果的发生是故意的，当这一故意行为是在别人帮助下实施的，这个帮助人就是这一故意犯罪行为的共犯。被告人闫某就是这一结果加重行为的共犯。

3、我国刑法第一百三十三条把因逃逸致人死亡作为交通肇事罪的加重处罚情节。尽管交通肇事与逃逸致人死亡两行为关系十分密切，但主观故意性质完全不同，应将因逃逸致人死亡行为另立罪名较为科学、合理。

本案中，被告人闫某在被告人王某发生肇事后，为了使朋友逃避法律追究，向侦查机关出具虚假证言等包庇行为，其包庇行为不仅掩盖了肇事事实，也掩盖其指使张肇事后逃逸的事实。按照法律规定，包庇罪是指行为人明知对方或他人是犯罪人而作虚假证明的行为。其中犯罪主体不包括犯罪者本人，也不包括共同犯罪人之间为包庇自己实施了共同犯罪而使同案犯得到包庇的情形。所以对被告人闫某不能按包庇罪进行刑事追究。