《刑法》对操纵证券、期货市场罪的定罪标准为：行为人有独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易；在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约等行为的，会定罪。

操纵证券市场和违规披露信息

随着2006年和2007年上半年的大牛市以及《刑法修正案（六）》于2006年6月29日的公布实施，操纵证券市场和违规披露信息行为出现了一些新情况。

（一）关于操纵证券市场

近来，有一些人突破《刑法》第182条中通谋买卖、连续买卖、自买自卖等行为框框，采取了以下一些手法操纵证券市场：一是通过以明显高于市场成交价格的申报价格进行大笔、连续交易，从而快速推高股价，造成涨停，严重影响股票市场的正常供求，扰乱市场交易秩序；［v］二是不以实际成交为目的，一天中连续大量申报买入或卖出一种或几种股票，在实际成交前却撤回申报。

这种手法也会对某些股票股价的涨跌形成巨大的冲击力，从而扰乱整个证券市场的秩序；三是通过不断炒作欲说还休或说不清楚的信息，操纵某公司股票价格，使其屡屡涨停板或跌停板。例如，2007年3月13日，杭萧钢构公告披露签下300多亿元的安哥拉大订单，但从2月12日起股价从4124元开盘后已经连续涨停，3月13日公告后的第三天，竟出现了34％的日换手率。

提前获知被走漏的信息在先，消息公开蜂拥出货在后，仅10来个交易日（中间隔了个春节）获利便可超过100％．股价和信息披露配合得天衣无缝，这是纯属偶然还是有人为操纵之嫌？2007年4月4日，中国证监会立案稽查杭萧钢构，股价连续2个跌停，但随即又拉出2个涨停。令很多市场人士叹为观止。从2月到4月的近两个月时间里，公司几乎每隔一天都有澄清公告或其他说明公告，但最终这300亿元的利好仍悬在市场上空；期间，该股历经11个涨停＋2个跌停＋2个涨停，成为中国证券史上的一个奇迹。2007年4月27日，中国证监会发出相关文件，认定杭萧钢构在安哥拉天价订单项目上对外信息披露违规违法，信息披露不及时、不准确、不完善；同时，经证监会调查，在杭萧钢构事件中，有人涉嫌犯罪，证监会已将相关证据和线索移送公安机关，请其依法追究刑事责任。此外，炒作信息操纵股票价格的，还可举出不少例子，例如，某家券商想借壳上市，期间，一家券商可能先后或同时与十多家有合作意向的上市公司进行洽谈。

券商每与一家上市公司接洽，该公司股价就会飙升，而往往直到10多家上市公司全部接洽完毕，最终可能谁也没有被选中，但股价却早已飙升得让人看不懂了。［vi］以上三种操纵手法与《刑法》第182条第1款之

（1）至

（3）项所列举的情况不能完全吻合。

第一种操纵手法虽有连续买入的行为，但连续特征并不明显，行为人主要通过明显的高价申报，大量买入，迅速推高股价，来造成涨停；这与传统的通过波段性的连续买卖，逐步推高股价，使其达到预想的高位的手法有所不同。

第二种操纵手法甚为奇特，行为人不以实际成交为目的，一天中连续大量申报买入或卖出一只或几只股票，但在实际成交前却撤回申报，而这时股份已经大受影响，甚至已对市场秩序造成冲击。有人认为，由于在实际成交前撤回申报是交易规则所允许的，因此，就事论事而言，很难认定这种行为属于违法。［vii］

第三种手法更加怪异，行为人不断打擦边球。你说我违规披露信息，我说自己没有：我一有信息就披露，几乎隔天披露，即使受到证监会查处，我也及时披露已被调查的信息，我还不断向投资者提示风险。但不管怎么披露，怎么提示风险，股价还是要涨，我有什么办法！《刑法》第181条之罪要求制造并传播证券交易虚假信息，而签下300亿合同大订单不是虚假信息，只要签下该合同就行了，至于今后是部分履行还是全部履行甚至不履行，那就是另外一回事了。因此，第三种手法与《刑法》第181条之罪不相符合。总之，前述三种手法都属于新情况，在法律适用上产生了一些不同意见。笔者认为，这三种手法都有严重的社会危害性，也对金融管理秩序造成了大的冲击和扰乱。从罪刑法定的原则出发，实际上有相应的刑法条款可以应对：《刑法》第182条第1款之（4）项规定：以其他方法操纵证券、期货市场的。笔者认为，这三种手法都可以归入其他操纵方法，从而认定行为人犯有操纵证券市场罪。［viii］这是因为：（1）经过《刑法修正案（六）》第11条的修订，操纵证券市场罪目前不以获取不正当利益或者转嫁风险为要件，不管这是主观目的还是客观后果，刑法都不要求。

（2）这三种行为行为人主观上都有故意，即知道自己行为会引起扰乱证券市场管理秩序的后果（即股价大起大落），却仍然这样做。（3）这三种行为与操纵证券市场的前三种情况相类似，即制造交投活跃的表象，吸引其他股民和机构盲目跟进，迅速拉升或杀跌股价，所以可归入以其他方法操纵证券、期货市场。

对上述三种情况，虽然从构成要件上讲可以适用刑法，但因《刑法》第182条规定有情节严重这一要件，所以，仍有一些前置因素需要考虑：例如，在行政稽查或处理的相关阶段和程序上，行为人是否及时纠正自己的错误，认识态度的好坏也有极大关系。按照法律行政法规、部门规章和交易规则的规定，证券监管机关和一线监管机关可以对行为人的帐户采取限制交易、暂停交易、警告等措施，如果行为人一意孤行、不听劝告和警告，屡教不改，或屡纠屡犯，这样，就应对其采用最严厉的刑罚手段。

（二）关于违规披露信息

《刑法修正案（六）》第5条新增了违规披露信息罪，并对原《刑法》第161条提供虚假财会报告罪的行为主体予以扩大。但在实施中，也有以下问题值得探讨。

1．定罪界限问题。最高人民检察院、公安部于2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第4条规定，实施了《刑法》第161条规定之行为，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）造成股东或者其他人直接经济损失数额在50万元以上的。（2）致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的。这里产生以下疑问：

第一，所谓交易被迫停牌，就是根据证券交易所的决定股票暂停交易或暂停上市。交易被迫停牌可能出于法定事由，如上市公司不再符合上市条件或进行违法活动等；也可能出于技术性原因，如证券交易所在监管中发现上市证券有异常交易情况，需要调查时，也可决定该证券作技术性暂停交易。这些都可视为被迫停牌。特别在后一种情况下，暂停交易是经常发生的，如果把这种情况都作为构成《刑法》第161条之罪的严重情节，那么，打击面就太宽了。因此，笔者建议，在修订《追诉标准》时，应取消交易被迫停牌这一句，不能将其与情节严重等同，否则，就混淆了刑事处罚与行政处分的界限，使罪与非罪界限不清。反过来，有时异常交易非常严重，引发证券市场激烈震荡，严重破坏金融市场管理秩序，在这种情况下，即使只有一次暂停交易（停牌），也可成为构成犯罪之前提。总之，暂停交易一次或数次本身不能成为判断情节是否严重的独立标准，应结合行为后果等情况一并考虑。

第二，50万元的追诉标准太低。2002年最高人民法院已就投资者因证券虚假陈述受损而提起民事赔偿之诉的问题作了专门的司法解释。按此规定，股民可就已受中国证监会立案处罚的虚假陈述案件和受法院判决构成《刑法》第161条之罪的案件提起民事赔偿之诉。多年来，构成虚假陈述犯罪的案件只有数起，绝大部分都是受行政处罚的案件［ix］，且股东和其他人的直接经济损失都在50万元以上。涉案人员往往数十人、数百人乃至上千人。如果严格按《追诉标准》第4条的要求办，这些案件的行为人都要被追究刑事责任，那显然是打击面过大。因此，笔者建议，将50万元改为500万元，甚至是1000万元以上。这样才有可操作性。

2．罪数问题。类似杭萧钢构那样的案件，究竟应构成一罪还是两罪？如果是一罪，究竟应定哪一个罪？是《刑法》第182条的操纵证券市场罪，还是《刑法》第161条的违规披露信息罪？

从目前媒体已经披露的材料看，中国证监会已经认定杭萧钢构违规违法披露信息；至于涉嫌犯罪并无实体上的具体内容。如果行为人只有违规违法披露信息的行为，而这种行为的确引起了证券市场的激烈震荡。对此应如何定性呢？第一种选择：可以考虑定为《刑法》第161条之罪，但该罪以严重损害股东或其他人利益，或者有其他严重情节为前提，因为有连续10多个涨停板只有2个跌停板，大势又不断向上，所以受严重损失的人不会多。然而这种行为的确引起股市在近二个月时间里的激烈震荡，故可认定具备其他严重情节。总之，可以认定构成《刑法》第161条之罪。第二种选择：即如本文前面分析的那样，认定该行为符合《刑法》第182条第1款（4）项之特征，构成《刑法》第182条之操纵证券市场罪。

上述两种认定都有一定道理，但最终应定哪一个罪名呢？如果将两者关系认定为法条竞合关系，就应适用特别法优于普通法的原则，适用《刑法》第161条的违规披露信息罪（就违规披露信息而言，第161条之罪是特别法；第182条之罪是普通法）最高刑为3年有期徒刑。

如果将两者关系认定为—行为触犯数罪名的想像竞合犯，即行为人以一个类似于杭萧钢构的行为既触犯了《刑法》第161条之罪；又触犯了《刑法》第182条之罪，这时就应择一重罪而处断之，即应认定为犯有《刑法》第182条之操纵证券市场罪（因为情节特别严重的第182条之罪最高刑为10年有期徒刑；同样的第161条之罪最高刑为3年有期徒刑，两相比较，以第182条之罪为重），最高刑为10年有期徒刑。

笔者认为，以后一种认定，即构成想像竞合关系较为适宜。这是因为如果认定为法条竞合关系，两者之间必然具有错杂规定、相互重复的关系。而第161条之罪和第182条之罪并不具备相互包容、错杂规定的典型情况。因此，这类案件宜定操纵证券市场罪。当然，如果某些案件从证据材料看，违规披露信息和操纵证券市场都可以独立成罪的，那就构成两罪，实行数罪并罚。此外，操纵证券市场往往与证券内幕交易交织在一起，因此，我们也要关注内幕交易能否独立成罪的问题。

《刑法》第一百八十二条

有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；

（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；

（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的。