最高人民法院、最高人民检察院继2004年12月联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）之后，在2007年4月又共同制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。司法解释对侵犯著作权罪的定罪标准、罪名认定、刑罚裁量及诉讼形式等作了明确的规定，由此解决了审判实践中的不少疑难问题。但是，目前仍存在一些突出问题值得关注和进一步研究。

一、关于未经著作权人许可的理解

未经著作权人许可是侵犯著作权构成犯罪的前提条件，所以，正确适用该罪需要准确、恰当地理解未经许可的含义。学界通说观点认为，符合以下条件的均属于未经许可：

（1）行为人在任何时间都没有得到著作权人的许可；

（2）许可使用期限届满之后的行为；

（3）行为方式和数量等超出授权许可范围；

（4）伪造、涂改权利人授权许可文件，伪造计算机软件授权许可文件或者对真实文件进行涂改的。也有学者提出不同看法，认为根据刑法解释的合法性原则、以政策为指导原则、合理性原则，对侵犯著作权罪的未经著作权人许可含义，应作限制性解释，才符合立法原意，符合我国现阶段的知识产权刑事保护政策，符合法理和社会发展的要求。即只有在未经任何法定、约定许可的情况下，以营利为目的复制他人作品，社会危害后果严重的行为，才是刑法防卫和打击的对象。笔者认为，理解侵犯著作权罪中未经许可的含义，应结合著作权法的有关规定进行。

根据著作权法的规定，未经著作权人许可而复制其作品的，大致有6种情形：（1）符合著作权法第二十二条规定权利限制的12种情况，可以不经著作权人许可、不支付报酬而使用的，是对作品的合理使用。（2）符合著作权法第三十二条第二款、第三十五条第二款、第三十七条第一款、第四十条第二款规定的4种情况，不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬而使用的，是对作品的法定许可使用。（3）根据伯尔尼公约和世界版权公约关于强制许可的规定，由著作权主管机关颁发强制许可证授权许可使用作品的，是对作品的强制许可使用。（4）在著作权许可使用合同期限内，未经著作权人批准，擅自改变使用方式（如合同规定以图书形式出版，使用人以光盘形式出版）、增加使用数量、改变复制地点等而使用的。

（5）著作权许可使用合同期满后，原使用人未经著作权人许可，再次使用作品的。

（6）不存在上述任何法定、约定条件的情况下，未经著作权人许可使用作品的。比较上述6种情形，前3种情形虽然使用作品未经著作权人许可，但是因为其系依照法律规定而使用，显然要排除在侵犯著作权罪中未经许可的范围之外。从实践看，著作权许可使用合同的最常见形式是出版权许可合同，又称出版合同。著作权法第二十九条及其实施条例第三十二条对此有专门规定，要求出版合同应采取书面形式，并且这种出版合同带有版权转让性质。由此笔者认为，著作权许可合同对作品使用的授权许可，才是著作权意义上的许可，更应当是侵犯著作权罪规定的未经著作权人许可中许可的含义。所以，不存在任何出版合同的第6种情形，显然属于侵犯著作权罪中未经许可的范畴。这里的主要问题是，第4种和第5种未经许可的情形，是否符合侵犯著作权罪客观方面的构成要件。

第4种情形又叫增加复制行为，即未经著作权人许可增加了使用数量、改变复制地点及使用方式等。对其能否作为犯罪处理，学界一直有争议。不少学者认为，著作权许可合同期限内，未经著作权人批准而增加或改变复制数量、地点和方式的行为，属于知识产权领域的民事违约侵权，不应纳入刑事犯罪的范畴。笔者理解，在第4种情形中，行为人实施的超出授权许可范围的行为，有着明显的不可控性，实践中往往还伴随着伪造、涂改著作权人授权许可文件，伪造计算机软件授权许可文件或者对真实文件进行涂改等行为，可以说其有着与未经任何授权下的行为相当的潜在社会危害性。所以，《解释》将刑法第二百一十七条规定的未经著作权人许可，界定为没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。换言之，上述第4种情形已被司法解释归属于刑法第二百一十七条规定的未经著作权人许可，其意图还在于强化对著作权的司法保护。

那么，如何看待合同期满后原使用人未经许可再次使用著作权人作品的行为呢？当事人双方原来签订的出版合同，许可使用人在约定期限内使用著作权人的作品，根据合同约定，合同期满后原使用人未经著作权人许可不得再使用该作品。著作权法第三十一条第三款也对此作了规定：图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。在这种情况下，使用人复制使用著作权人的作品，就触犯了两个法律关系：一是原合同的约定，一是著作权法的规定。在这种侵权情况下，当事人主观恶性明显小于第5、6种情形，同时由于著作权法已对此种情形作了规定，著作权人完全可以依照合同的相关约定，通过民事方式获得救济。所以，笔者认为，对于第5种情形不宜作为犯罪处理。