行政不作为案代理词

审判长、审判员：

根据法律规定，河湟律师事务所接受委托，指派我担任本案被告某县公安消防大队的诉讼代理人。今天依法出庭参加诉讼，现发表以下意见，供合议庭评议时参考：

一、本案被告所作的具体行政行为即民公消决字（2005）第9号《公安行政处罚决定书》具有充分的事实根据。

第一、2004年6月2日的消防监督检查记录表，是经原告签字认可的事实，证明原告存在两个问题：即①未经消防机构审核，擅自施工；②未经验收投入使用。为此，被告发出了《责令限期改正通知书》，要求在2004年6月28日前改正。在2004年6月30日复查时，上述问题仍然存在，未进行任何整改，为此，被告向原告发出了《复查意见书》。上述事实证明：原告的违法事实是客观存在的。

第二、为了给原告更充分的时间整改，被告于2004年12月29日再次进行了复查，并出具了《复查通知书》，证实原告对未经审核擅自施工一项进行了整改，经过了审核并由消防局发给了《审核意见书》，但原告并没有按《审核意见书》执行，要求的三项意见内容无一进行落实，甚至未经验收仍在继续投入使用。

第三、在原告继续违法的情况下，被告曾于2004年12月29日和2005年1月27日先后两次对原告作出了行政处罚，但因程序不合法而被撤销具体行政行为。应当说，在此期间原告应该加紧整改，而不能单纯采用拖延时间的办法继续违法。但是，在2005年3月4日验收过程中，不仅仍存在诸多消防安全隐患，而且还由于根本不具备验收条件而未通过验收。对此，原告诉状也承认验收是因为资料不全等而未办理验收手续。同时，被告的《消防监督检查记录》及《责令限期改正通知书》也予以证明。此后，原告虽于2005年3月18日报送了《整改情况的报告》，但仍未完全按要求改正，而且也未达到复验的条件，却仍在继续投产使用。

所以，原告未经验收合格而擅自投入使用，甚至无视限期改正通知，没有依法进行整改，属于严重的违法行为。而且，这种违法行为持续的时间至今已长达一年之久，仍无法达到验收条件。因此，被告基于原告的严重违反《消防法》的客观事实，依法予以处罚，事实清楚、证据确实充分，足以认定。

二、本案被告所作的具体行政行为即民公消决字（2005）第9号《公安行政处罚决定书》具有充分法律依据。

第一、《中华人民共和国消防法》第40条第二项规定：“依法应当进行消防设计的建筑工程竣工时未经消防验收或者验收不合格，擅自使用的”，“责令限期改正；逾期不改正的，责令停止施工、停止使用或停产停业，可以并处罚款”。国家安全生产监督管理局《关于对安全生产违法行为实施经济处罚的意见》及《安全生产违法行为行政处罚办法》等对此也有专门性规定。

第二、《青海省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第九条规定：“建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收，未经验收或验收不合格的，不得投入使用”。第30条规定：“违反《消防法》第40条第㈠、㈡项”和“本办法第九条第一款”，“规定处以罚款的，罚款数额为5000元以上50000元以下”。

第三、被告具体行政行为程序合法，被告履行了检查、责令改正、复查、告知等程序，原告也依法进行了行政复议及诉讼，保障了原告的合法权益。

所以，鉴于原告技改工程未经验收和验收不合格的，经被告限期改正通知，但在逾期近一年的情况下仍未通过验收，却长期投入使用，已严重违反了法律、法规及相关规定，应予行政处罚。

三、本案原告的诉讼理由及请求不能成立，应予驳回。

第一、原告所谓的严格按照“三同时”制度建设的理由不能成立。国务院《关于进一步加强安全生产工作的决定》（2004年1月9日）第17条规定：要建立安全生产行政许可证制度。“新建、改建、扩建项目的安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用（简称“三同时”），对未通过“三同时”审查的建设项目，有关部门不予办理行政许可手续，企业不准开工投产”。很显然，所谓“三同时”是指“安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”，这里强调的是安全设施“三同时”是保证安全前提下才能开工投产，而不是开工投产使用后再办理安全手续。因此，未经消防验收或验收不合格而投产使用的工程实际上是违反“三同时”制度的，更是违法的。

第二、原告所谓的审核及验收问题。在2004年6月21日消防检查时，原告并未办理消防审核手续，也未在限期内改正，直到2004年8月3日，施工并投入使用后才补办了《审核意见书》。2004年9月3日的验收申请，也超过了限期改正期限，但在2005年3月4日的验收过程中，由于原告未按照《建筑消防设施技术检验规程》第11章规定提供图样、资质证、报告及施工记录等，并且存在诸多安全隐患未通过验收。所以，该工程至今也未经验收但却擅自使用。至于原告所谓的多次请求消防总队复验，涉及两个法律问题：一是申请验收必须是书面的，复验申请同样如此，并且应当提交验收的相关资料，但原告并未按规定办理。所以，按照依申请而作为的规定，未验收不是不作为。二是验收机构与被告不是同一主体，申请验收不等于通过验收，作为执法主体的被告是针对原告未通过验收而擅自使用所作的行政处罚。所以，原告所谓一边验收，一边罚款的说法是混淆了验收过程与验收结果的关系，混淆了验收主体和处罚主体的关系。该理由不能成立。

第三、原告所谓同样理由再次处罚的观点不能成立。依照《行政处罚法》第24条和《行政诉讼法》第55条的规定，行政处罚实施“一事不再罚”原则。但是，撇开对“一事不再罚”理论界的争议，仅就原告而言直到2005年3月4日消防检查时，原告仍未能通过验收合格而继续使用工程，是同一违法事实的继续或持续。因此，在新的和旧的违法事实为同一事实，而且并存的情况下，被告基于同一理由作出行政处罚，已不属于“一事不再罚”的范畴。

此外需要说明的是：被告正是考虑到以下两个因素和事实作出了本案的行政处罚：其一，原告申请验收的事实，表明原告有改正的愿望和行为，但因为继续使用仍属违法的行为，不能不作处罚，所以在处罚时仅作了罚款处理。其二，由于原告的违法行为具有持续性，多次限期改正仍未积极整改，如不作处罚，原告的违法行为仍会持续，但这种持续带来的社会危害性是不可低估的，一旦发生消防安全事故，责任是重大的，任何单位或个人都是无法承担起这种责任的。原告不能侥幸，政府不能等闲视之，公安消防机构更不能视而不见、置之不理。事实上，本案自2005年3月29日作出处罚以来，在长达三个多月时间内，原告除了行政复议或诉讼之外，并未积极主动提供验收所需要的资料和努力整改，更未申请复验，消防安全隐患和消防安全责任随时都可能发生。换句话说，原告是在随时都可能发生安全事故的厂区内生产的，企业财产和职工生命安全始终处于没有安全保障的状态下，容忍等于犯罪。所以，公安消防机关、司法机关和人民政府都不会放任这种状态继续下去。

最后，请原告能够正确理解行政处罚的目的和手段的关系。罚款是手段而不是目的。众所周知的事实是：在2004年6月21日消防检查至2004年12月29日的行政处罚，长达半年时间内被告并未实施处罚，但原告的改正行为如何呢？在第一次行政处罚至今的半年时间内，原告又作了些什么呢？相反，除了复议和诉讼、应付检查外，甚至还拒绝检查，并且不积极配合。长达一年时间里，至今都不能办理验收手续，致使巨额财产和员工的生命安全毫无程序上的保障。区区五万元罚款，相对巨额投资和职工生命而言，轻重缓急可想而知。但原告为何对罚款如此重视，而对消防安全如此漠视呢？这是被告故意压制和打击外来投资企业吗？如果用行政处罚的手段能够促使原告更加重视消防安全，从而保障巨额投资和员工的生命安全，这种处罚不正是执法的目的吗？难道只有等到发生了重大消防责任事故，相关人员都受到刑罚追究时，才能意识到被告执法的目的，不是太晚了吗？所以，虽然我们需要“亡羊补牢”，但更需要“防患于未然”，如果只有行政处罚的手段才能真正触动原告，我们别无选择。

综上意见，请合议庭评议时采纳并依法判决维持被告的具体行政行为，驳回原告的起诉及诉讼请求，以维护安全生产秩序。

代理人：刘xx

2005年7月4日

《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正）：第七章　审理和判决 第一节　一般规定　　第五十五条　当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。\n审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。\n前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。\n院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议一次。