提要：2009年1月1日，《劳动合同法》生效1周年。在金融海啸的影响下，关于它的争议扩散开来，这部法律要不要在执行上打折扣？

这是一部好法，但是生不逢时。上海诺迪律所马洪涛律师这样评价《劳动合同法》。

他日前代理了一家服装企业26名被裁员工的劳动仲裁案件，虽然，他知道根据该法，员工所获得的补偿金高达八九万元，但基于这家公司已经营困难，他还是主张员工妥协，接受该公司大股东给予的8500元～19500元的一次性现金补偿。

据了解，该公司有一两百人被裁员，只有在律师介入下的妥协结果比较好，因为此前有怀孕女工被裁员时也仅仅是补偿了5000元。虽然法律规定不可以裁掉怀孕员工，但是经济形势如此，再强悍的法律也只能让位。

雇人太危险？

起草之初，这部法律就引发了学界两派的激辩。一派以人民大学的常凯教授为代表，主张高标准保护劳工；另一派以华东政法大学的董保华教授为代表，主张不宜过度保护，否则适得其反。他们都是这部法律起草组的成员，不过，该法的最终版本接近于常凯的观点。

两年多前，董保华认为，《劳动合同法》(草案)过于刚性，显现出凝固化、形式化和行政化的特点。只有两个结局：一是观赏法，大部分条文无法执行，从无法可依走向有法不依；二是贵族法，一部分高管得到保护，另一大部分普通劳动者得不到保护。

两年多后，董保华告诉记者，它可能会走向观赏法。据他了解，已经有不少地方公然拒绝执行《劳动合同法》，或者抽象的肯定，具体的否定。

他曾经预言：立法让劳动合同长期化、刚性化，打击了劳动关系的灵活性，这样底层的劳动者受损最严重，因为他们将找不到工作。在金融危机到来后，大量失业以及农民工返乡，让这一论断得到证实。

其实，《劳动合同法》的问题，连董保华也无法避免。他设立了一个专门从事企业劳动人事法律服务工作的董保华工作室，所用人员都是劳务派遣过来，之前从来没有裁员。但是，最近他做了一件很痛苦的抉择，那就是裁员。该工作室有一个员工为人很好，但是差错不断，董保华想留又不敢留，因为现在劳务派遣的一签就是两年，解除这样的合同很困难，尤其是后面还有无固定期限合同的压力。所以，在理性和感性的冲突之下，他最终选择不与之续约。

千万失业大军

上海财大公共管理学院院长张欣教授推算，中国由于《劳动合同法》造成的劳动力成本提高，就业率将减少5个百分点，就是3500万到4000万就业机会的消失。

企业是很现实的，如果劳动力成本提高，他们就减少劳动力使用，这样的结果就是工作岗位减少。张欣不无忧虑地说，不仅是1.5亿富余劳动力没有出路，而且每年还有2000多万的新增劳动力涌入市场寻找机会。

更不幸的是，屋漏偏逢连夜雨，金融海啸对中国的影响超出了预料。国家信息中心首席经济师兼经济预测部主任范剑平说过，受此次危机尤其是出口下滑的影响，中国可能失去2500万个就业岗位，而4万亿元的经济刺激方案可创造1600万个就业岗位，还有900万个就业岗位待解决。

这种背景下，《劳动合同法》对就业形势无疑是雪上加霜，尤其是对农民工和刚毕业的大学生而言。张欣说。尽管这部法律一开始是要保障弱势群体，但是结果确实爱莫能助。2008年上半年6.7万中小企业倒闭，2000万人被解雇。这部法律就是重要原因。

上海市一中院劳动争议案件资深法官郭文龙说，10多年前的《劳动法》确实不完善，恶的雇主和恶的员工都可以从中找到漏洞钻，但是总的说来，它有历史的合理性。可是，《劳动合同法》主要防止恶的雇主，却没有防住恶的员工，这导致企业效率降低。

创造性破局

据董保华观察，现在有一些地方政府开始不执行《劳动合同法》，北方某省就通知明确，企业确实因生产经营发生困难，经与本单位工会组织或者职工代表协商一致，可以降低工资支付标准。但根据这部法律，降薪属于对劳动合同的变更，需要经过用人单位和劳动者协商一致才能进行，光是职代会讨论通过并不符合法律规定。

还有一个省规定企业一次性裁员40人以上，须向当地劳动保障部门申报，经批准后才能执行，以避免出现区域性、行业性的大规模减员。但是根据《劳动合同法》，裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位就需将裁减人员方案向劳动行政部门报告。

既然问题已经造成，现在是否还有挽救的可能？

有人说《劳动合同法》生不逢时，我认为它出台是正逢其时。没有金融海啸，它的问题也会暴露出来，而且那时候更加没法挽救。董保华说。他还认为国务院的《劳动合同法实施条例》很好，很多问题模糊化、原则化，中央用这种方式把权力放下来，就是给了地方政府发挥的空间。

据知情人士透露，上海正在酝酿非常有创见的地方性做法，可能会在春节前后出台，利用《劳动合同法》中一些弹性条款和技术性不足，尽量缓和那些杀伤力比较大的条款，让其软着陆。特约记者/周华