一、私募基金份额可否出质

私募基金份额的常见形态根据私募基金的形式分为三种：公司股权，有限合伙企业份额和契约型私募基金份额。对于公司制私募基金而言，其私募基金份额形式为公司股权，《民法典》（2021年1月1日起实施）对股权出质的质押合同的效力，股权质押的设立、生效和登记做了明确的规定。

但是对于以有限合伙企业份额和契约型私募基金份额的形式出现的私募基金份额的质押，《民法典》（2021年1月1日起实施）则语焉不详。那么，私募基金份额可否出质呢？

有人认为，《民法典》第四百四十条规定，债务人或者第三人有权处分的可以转让的基金份额可以出质，该条所称的“基金份额”包括私募基金份额。但是，《民法典》第四百四十三条规定，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。从该条规定可知，第四百四十三条所指称的“基金份额”指公募基金份额。

虽然《民法典》第四百四十条列举的可出质财产范围中并没有私募基金份额，但其第七款兜底条款“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”却为私募基金份额出质留出了空间。

根据《民法典》第四百四十条的规定，可以作为质权客体的权利必须是财产权并应具备以下性质：

第一，必须是私法上的财产权。

第二，必须是可让与的财产权。

第三，必须是法律规定适于出质的财产权。私募基金份额属于私法上的财产权，虽然其在转让上须符合合格投资者的条件，但这并不妨碍其的可转让性，因此我们理解，私募基金份额应属可出质的权利范围。

二、私募基金份额如何出质

权利质押不以《质押合同》的生效而生效，必须履行一定的行为方能设立。以《民法典》权利质权一节规定来看，权利质押主要分成交付设立及登记设立。有权利凭证的权利，如仓单、提单等自权利凭证交付质权人时设立。没有权利凭证的，如基金份额、股权、应收账款及知识产权等自有证券登记结算机构、工商行政管理部门、信贷征信机构及相关主管部门办理出质登记时设立。

如前分析的，《民法典》均未对私募基金份额的出质进行明确，但根据《民法典》第四百四十六条的规定，“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定”，第四百二十九条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”，也就是说，对于私募基金份额的出质，应当参照动产出质的方式，以交付作为质权生效的方式。

但是，对于私募基金份额交付的认定方式同样是实务操作中的难题，好在相关的司法判决可以给我们提供一些参考。

三、私募基金份额出质的实务建议参照上述案例对于私募基金份额质押的认定方式，为了更好地保护质权人质权的实现，我们建议：

1、对于有限合伙份额形式的私募基金份额，在出质时，可要求合伙企业出具同意该质押的决议，同时可要求合伙企业和出质人与质权人一起订立三方协议，在协议中约定合伙企业同意该质押，并且可就该合伙份额的收益分配、份额的转让、出质人的退伙等进行约定，要求合伙企业对关于合伙份额的任何变动应及时通知质权人，限制该等份额及其收益的转让和转移，并约定相关的违约责任。如有可能，可要求合伙企业将决议存入工商档案，并对三方协议进行公证。

2、对于契约型基金的基金份额，在出质时出质人可要求在私募基金份额登记机构办理质押登记，同时要求私募基金管理人、出质人与质权人一起订立三方协议，协议中对私募基金份额的收益和分配、份额的转让等进行限制，并约定相关违约责任。如有可能，可对三方协议进行公证。

3、由于近年来对于私募基金的监管进行了规范，中国证券投资基金业协会(下称“中基协”)作为私募基金的登记备案机关和私募基金管理人信息报送的对象，对于私募基金份额质押是否成立的认定，具有很高的权威。建议质权人在订立质押合同后，可要求私募基金的管理人向中基协信息披露系统报送相关份额出质的信息，如此在发生争议时，可以向中基协申请公开相关信息，如能够获取该等信息，可能会增加质权已经成立的证明力。