被告人：徐蔚南，男，53岁，上海市人，大专文化，原系中国厦门仪器仪表有限公司（国有企业）财务部经理、总会计师，住福建省厦门市湖滨中路89号801室，1997年11月21日被逮捕。

被告人徐蔚南于1988年经由厦门市人事局调入中国厦门仪器仪表公司担任公司财务部经理。1993年，被告人所在公司为发放“超产奖”而决定非法套取现金。同年7月至1994年5月，被告人徐蔚南分七次将公司的人民币83万元转帐到厦门市五交化公司门市部的银行户头，尔后五交化公司门市部在扣除1.5％的手续费后，以虚开购货发票的方法向仪器仪表公司返还现金人民币817550元。被告人徐蔚南在收取现金后，向本公司谎称支付的手续费比例为5％，只将788500元交回公司，从而截留了人民币29050元，并占为己有。

1994年12月至1995年8月间，被告人徐蔚南在经办所在公司养老基金保险手续时，收取了中保人寿保险公司厦门市分公司给付的手续费共计人民币12307.39元，徐蔚南将其中的人民币9000余元占为己有。

经群众举报，检察机关侦查，徐蔚南被查获归案。案发后，徐蔚南能如实供述事实，认罪态度尚好，并退出全部赃款。

审判厦门市开元区人民检察院以被告人徐蔚南犯贪污罪向厦门市开元区人民法院提起公诉。被告人对公诉机关指控的事实无异议，但提出其收受保险公司支付的手续费不是贪污行为。其辩护人提出，被告人徐蔚南不具备国家工作人员的主体资格，其侵吞企业财产的行为不构成贪污罪，而应以职务侵占罪定性；保险公司支付被告人的手续费系保险公司依照有关文件合法给付经办保险投保手续代办员的劳务费用，被告人收取该项劳务费的行为不构成犯罪。辩护人同时请求法庭考虑到被告人系初犯、偶犯，且年纪较大等情节，对被告人从轻处罚并适用缓刑。

厦门市开元区人民法院经公开审理后认为，被告人徐蔚南身为国家工作人员，竟利用职务上的便利采取私自截留公款等手段，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人经办理干部调动手续进入国有公司工作并在该公司行使管理职权，其国家工作人员的主体身份明确，辩护人关于被告人不具备贪污罪主体资格的意见，于法无据，不予采纳。同时，被告人及其辩护人关于被告人将保险公司支付的手续费占为己有的行为不构成犯罪的意见，于法无据，亦不予支持。鉴于被告人在归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度尚好，且能如数退还赃款等情节，可以对其酌情从轻处罚，但对辩护人请求宣告缓刑的意见不予采纳。追缴在案的赃款应依法予以没收。据此，该院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条的规定，于1998年6月2日作出（1998）开刑初字第129号刑事判决如下：

1.被告人徐蔚南犯贪污罪，判处有期徒刑三年；

2.追缴在案的赃款人民币三万八千零五十元予以没收。

一审判决后，徐蔚南不服，上诉称：收取保险公司的9000元手续费不构成贪污罪；坦白认罪态度好，已全部退赃；请求宣告缓刑。其辩护人以同样的理由辩护，并提出徐蔚南不具备贪污罪的主体资格。

厦门市中级人民法院二审查明，原判认定上诉人徐蔚南贪污公司公款29050元的犯罪事实，有证人证言、有关书证及追缴在案的赃款等证据在案佐证，上诉人亦供认不讳，事实清楚，证据确实充分，足以认定。但原判决认定上诉人徐蔚南收受保险公司支付的手续费9000余元予以占有构成贪污的犯罪事实不清，证据不足，不予认定。

该院认为：上诉人徐蔚南经办理干部调动手续而担任国有企业管理人员，竟利用职务便利，私自截留公款29050元并占为己有，其行为已构成贪污罪，原判定性准确。对于上诉人将保险公司支付的代办手续费占为己有一节，考虑到上诉人在此行为实施中的具体情节，原判以贪污定性不当，应予纠正。鉴于上诉人归案后能如实供述自己的犯罪事实，坦白认罪态度尚好，并已退出全部赃款以及考虑到上诉人所在单位厦门仪器仪表有限公司提出愿意监管等情况，依法可以对上诉人从轻处罚并适用缓刑。上诉人及其辩护人关于不是贪污保险代办手续费以及要求从轻处罚的意见，予以采纳。另辩护人提出关于上诉人不具备贪污罪主体资格的辩护意见与事实不符，不能采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第六十四条的规定，于1998年11月18日作出刑事判决如下：

（1）撤销厦门市开元区人民法院（1998）开刑初字第129号刑事判决；

（2）上诉人徐蔚南犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；

（3）随案移送的赃款人民币三万八千零五十元中的二万九千零五十元予以没收，其余的九千元交由中国厦门仪器仪表有限公司予以处理。

评析本案对被告人徐蔚南截留公款29050元的行为以贪污定罪明确，不存在分歧意见。争论焦点在于徐蔚南占有的9000元保险代办手续费如何定性，对此形成三种意见：

第一种意见认为应定贪污罪。理由是：徐蔚南是以公司的名义代办保险，投保的钱是公司的公款，而保险手续费是基于保险业务才产生的，徐蔚南作为财务经理，受公司指派办理保险手续，该行为属职务行为。因此其收受的手续费应交给单位，属公司所有；徐将应当归公司所有的手续费占为己有，应以贪污定罪。

第二种意见认为应定受贿罪。理由是根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第三款的规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。本案徐蔚南作为财务经理，受公司指派办理保险业务，收取保险代办手续费，应以受贿定罪。

第三种意见认为不宜定罪。理由是：（1）徐蔚南的主观犯意不明确。因保险公司在支付手续费时，声称徐蔚南属兼职保险代办员，它是依照财政部《国营保险业务支付委托代办手续费管理暂行办法》及行业惯例向徐个人支付的合法的劳务报酬，从而使徐蔚南主观上产生重大误解，不清楚手续费的性质，误认为个人可以合法占有该手续费，故其是否就具有非法占有的主观犯意不明确，因而不宜定罪。（2）在当时特定的历史条件下，保险市场不规范，有关法律不明确，保险公司为了业务上的竞争向有关单位的保险经办人支付代办手续费，因而徐蔚南在客观方面有受保险公司的这一行为的误导，所以对其亦不宜定罪。当然，徐蔚南在无充分理由可以收受手续费的情况下仍然收受并占为己有，可以认定其行为违反财经纪律，其占有的手续费属非法所得，应予没收。（3）从办案的社会效果考虑，若一味追究徐的刑事责任社会效果可能不太好。当时，保险公司向保险经办人支付代办手续费的情况比较普遍，且有许多单位的经办人收取手续费后并未向单位汇报而擅自占为己有，若要追究，则牵涉面广。综上所述，徐蔚南主观上对手续费的性质存在重大误解，客观上又受到保险公司的误导，所以对其占有该9000元的保险代办手续费不宜定罪，二审据此作出改判。

考虑到保险公司向有关单位的保险经办人支付代办手续费的问题涉及面广，以及办案的社会效果，厦门市中级人民法院与其他办案单位进行协商，认为对此行为不宜定罪追究。该院并向中国人民银行厦门分行发出司法建议书，以加强对有关单位的财务管理，避免类似情况的发生。