一、问题的缘起

2000年9月至2001年6月间，犯罪嫌疑人甲利用担任A证券有限责任公司证券投资部副总经理的职务之便，在负责业务过程中，采取收款不入帐、虚列开支等手段先后多次从B证券M营业部、C工商信托投资公司N营业部等处收回的返佣金及销户本金中，侵吞公款计人民币62.4万余元。

对这一案件，我市某区检察院反贪局接到举报后，以贪污罪立案侦查，侦查终结移送审查起诉部门后，经审查，根据查明的甲的主体身份为非国家工作人员的实际，以职务侵占罪向区法院起诉。区法院初步审查并请示上级法院后认为，案件既然属于职务侵占则不应由检察院立案侦查，遂将案件退回检察院。法院作退案(不予受理)处理的理由是：职务侵占案应当由公安机关侦查管辖，现在检察院却予以立案侦查，由于侦查主体不合法，导致本案取得的所有证据无效。

众所周知，职能管辖冲突的情形主要有以下六类：一是本来应该由公安机关管辖的案件而由检察机关侦查终结并移送起诉，如职务侵占案、商业受贿案;二是本来应该由检察机关侦查管辖的案件而由公安机关侦查终结并移送起诉，如贪污案、受贿案;三是本来应该由法院直接受理的自诉案件而由公安机关侦查终结并移送起诉，如侵占案、侮辱、诽谤案;四是本来应该由公安机关等部门侦查的案件由原告人向法院自诉;五是本来应该由国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等侦查管辖的案件而由公安机关或检察院侦查终结并移送起诉，如为境外非法提供国家秘密案;六是本来应该由检察院或公安机关职能管辖而由国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等侦查终结并移送起诉的案件，如非法获取国家秘密案。司法实践中最常见的是第一种情形。也恰恰是第一种情形中，法院往往对其认为需要改变职能管辖而将之提起公诉的案件作退案处理。这已经在一定程度上影响到了司法的公正与效率。

二、对问题的剖析

我们认为，在侦查的初期，如果发现管辖不对，各侦查机关应当及时变更管辖。但在侦查机关将案件侦查终结并移送审查起诉后，起诉部门经审查(形式审查和实体审查)，由其基于公诉权而确定的罪名向法院提起公诉，法院未经开庭审理是无权指令检察院变更管辖并对提起公诉的案件作退案处理。因为法院的这种处理方法其所依据的理由缺乏充分根据，无论在理论上还是在实践中都会导致一系列的问题。

剖析之一：法院的这一做法与刑诉法关于职能管辖的精神不相符合