主观方面：具有故意的心理，为了谋取非法利益，明知道自己善用职权经营同类营业给原单位带来的后果仍然与他人经营或者自己经营，具有直接故意的心理。

主体方面：本罪的主体是专指国有企业和国有公司的董事、经理，是有特殊身份的身份犯罪，针对的是国有的公司，不是国有公司的人员经营同类营业的，不构成本罪，同理只是国有企业的工作人员有该行为的，也不构成本罪。

客观要件：

1、自己经营或为他人经营业务。既可以是为自己经营（私人名义注册公司、独资公司或者以他人名义注册但实质掌权等的行为），又可以是为他人经营（中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其业务进行策划、指挥等），还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。

2、自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。如果经营的营业为两类以上，只要其中的一类与自己所任职公司、企业属同类营业，即可认定为经营了与自己所任职公司、企业的同一类营业。例如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道。

3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利（包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而这自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益），如果没有利用职务之便、即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。

最后，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的最低标准，亦不能构成本罪。

非法经营同类营业罪的例外

（一）因竞业禁止义务的免除而不构成非法经营同类营业罪

竞业禁止义务可经法定程序而免除，免除该项义务的董事、经理则不构成非法经营同类营业罪。经公司有权机关包括股东会、董事会或监事会许可，董事、经理可以从事同类营业活动是各国公司法制通例。如《日本商法典》第264条规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。《德国股份公司法》规定，经董事会同意后，董事也可以从事同种营业的竞业活动，否则不允许为本人或他人利益从事商业活动，也不得担任其他公司的董事会成员，或者经理人员，或者无限责任股东。《意大利民法典》第2390条亦规定，董事不得在其他与公司竞争的公司中担任无限责任的股东，也不得为自己或者他人的利益从事与公司竞争的业务，但经公司股东大会准许的除外。《公司法》颁布实施前，我国一些地方性公司法规也有类似的规定，如《深圳经济特区股份有限公司条例》第九十四条规定：未经股东大会决议通过，不得自营或为他人经营与其所任职的公司的同类业务。反言之，只要股东大会同意，则不在禁止之列。我们认为，应当借鉴外国相关的立法经验，不应对竞业禁止义务绝对化。竞业禁止义务的设定无非是保护公司、企业的合法权益，如果企业自行考察后认为对自己利益无碍的，应该允许经适当的程序，免除董事、经理的竞业禁止义务。经理经董事会或执行董事同意的，即可免除；董事经股东会过半数决议同意的，即可免除。但董事、经理应当如实向公司说明其行为的内容，并提供相关的资料，供董事会或股东会作出决议时参考。

（二）法定程序确立在他人企业的董事、经理任职行为不构成非法经营同类营业罪

绝对地禁止董事、经理的兼职是不现实的，只不过兼职需要经过一定程序，取得某种许可。我国《公司法》对一般的有限公司、股份公司没有明确董事（经理）的兼职制度，但对国有独资公司则明确，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事、经理不得在其他公司、企业兼职。关于董事、经理兼职问题，国家工商行政管理局1998年发布的《公司登记管理若干问题的规定》第二十六条规定，公司的董事、经理不得在与所任职公司没有投资关系的其他公司兼任董事、经理职务。该规定将不得兼职限于没有投资关系的其他公司，换言之，对于有投资关系的其他公司是可以兼职的。这方面，德国公司法规定，经监事会许可，董事会成员可以担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。我们认为，不得兼职允许例外，有其合理性。投资性公司、控股公司委派本公司的董事或经理兼任其子公司或有投资关系的企业的董事或经理职务，是其加强对子公司或关系企业的控制，以维护其合法权益的重要手段，如一概禁止，有违经济现实的需要。对于经法定的程序而确立的公司、企业董事、经理兼任其他公司、企业的董事、经理的情形，尽管董事、经理这种兼任行为实质上就是从事、经营同类营业，但不能简单认为其非法而加以惩处，对于该种情况不宜以非法经营同类营业罪论处。特别是当国有公司企业董事、经理兼任有投资关系的国有公司、企业董事、经理而从事同类营业的，不构成非法经营同类营业罪。

（三）因履行公司、企业合同行为而经营同类营业也不宜视为非法经营同类营业而加以惩处

行为人因履行公司、企业的契约行为而实施经营同类营业行为的，不宜以非法经营同类营业对待。例如：A国有公司经营汽车租赁、销售业务，A公司和其他自然人股东投资设立B公司（A公司占30％股权），其经营范围为汽车销售。A公司董事、总经理刘某出任B公司董事。嗣后，A公司经公司董事会决议同B公司进行联营合作，A公司董事长和B公司董事长分别代表两公司签订了《联营协议》。实际按约履行中，A公司总经理刘某负责汽车销售项目的考察、担保等审定工作，因汽车销售项目经营产生的利润由A、B两公司按46分成。B公司总经理负责车辆购买、客户资金落实等工作。A公司总经理刘某参与B公司董事会会议，商定B公司经营计划等，双方合作较好，致使B公司短期内获取巨大利润。对于A公司总经理刘某的行为，一种观点认为构成非法经营同类营业，另一种观点认为不构成非法经营同类营业。后者理由是：刘某虽然也参与了B公司的部分经营活动，但刘某是在代表A公司执行与B公司之间的《联营协议》，并不是其个人为谋取私利而接受B公司委托或聘任为其经营，刘某并没有违反竞业禁止的义务。我们赞同此种观点［20］。

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［19］摘自最高人民法院——本院新闻。

《刑法》第165条，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。