【案情】

7日下午，被告人刘某和毒友高某在湘东峡山口新街闲逛。当行至“彭师傅电机修理部”附近时，刘某看见旁边巷子有一辆无人看守的红色富先达牌两轮摩托车，便起意盗窃。在借故离开高某后，刘某用携带的摩托车钥匙将摩托车锁套开并推出巷子。之后，刘某通过电子打火开关发动摩托车在街道上行驶了十余米，这时被害人林某因使用防盗遥控器无法遥控到摩托车（按动后听不到响声），便意识到自己的摩托车被盗，于是追出巷子，按动防盗遥控，在摩托车强制熄火后将刘某抓住。经鉴定，被盗摩托车价值人民币3100元。

【分歧】

对刘某的盗窃行为是既遂还是未遂，有如下两种意见：

第一种意见认为，刘某的盗窃行为构成既遂，应当以盗窃罪追究其刑事责任。理由是：依据现行盗窃既遂的通说“失控说”，凡失主已丧失了对财物的实际控制的是盗窃既遂，未丧失实际控制的是盗窃未遂。本案中，失主林某是用防盗器来控制摩托车，只要一按防盗器，摩托车有响声，即认为摩托车还在其控制之下。案发时，林某按下防盗器后，摩托车没有响声，可见林某已经失去了对摩托车的控制，被盗摩托车在刘某控制之下且发动后行驶了十几米，刘某的盗窃行为已经既遂。至于林某发现摩托车没有响声后追出去，直到发现摩托车并强制熄火，均是盗窃既遂后的追赃行为，并不影响刘某盗窃犯罪的既遂。

第二种意见认为，刘某已经着手实行盗窃行为，但由于其意志以外的原因而未得逞，依据《刑法》规定之规定，属犯罪未遂，鉴于其情节较轻（数额不属巨大），应按一般违法行为处理。

【管析】

笔者同意第二种意见，即刘某的行为属盗窃未遂，应按一般违法行为处理。理由如下：

第一、本案中盗窃既遂与未遂的区别关键在于如何认识本案中的“现场”。在司法实践中对“现场”有以下几种不同的理解：第一种意见认为“现场”的范围扩大到以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围，都属于现场。例如对盗窃的存折、支票，现场的范围应从盗窃的时间、场所扩大到兑换货币或提取货物的时间、场所；第二种意见认为，从时间上看，现场就是实施盗窃的现场以及盗窃行为刚实施完不久，从地点上看，可以是实施盗窃的犯罪地，也可以是离开盗窃等犯罪的现场，还可以是行为人的住所等地；第三种意见认为，“现场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚逃离现场即被人发现和追捕的过程中，视为现场的延伸。笔者认为，第三种意见比较恰当，特别是随着防盗技术的发展及防盗器的广泛使用，人们对物的控制能力的范围有所扩大。本案中，刘某虽然离开了林某存放摩托车的地点且驶出十几米远，但是林某还能追出来并通过防盗遥控器使摩托车强制熄火，从而使刘某无法将摩托车骑走。林某发现摩托车被盗后并追赶上刘某将其当场抓获的过程，应视为“现场”的延伸。

第二、刘某尚未达到“非法占有”的目的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》规定第二项规定：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”本案中，刘某在离开的过程中即被发现，因其意志以外的原因尚未能使财物脱离失主的控制而置于自己的控制之下，并没有达到非法占有的程度。占有应是对被盗财物已具有支配、使用、处理程度的控制，即只有当刘某逃离了现场，才是将摩托车完全置于自己的控制之下，达到了非法占有的目的。？

第三、盗窃是以发生了法定的危害结果为犯罪既遂，是结果犯。在结果犯中，犯罪结果是否发生也是区分既遂与未遂的一个重要标志。本案中，林某在犯罪现场发现摩托车被盗并当场追回，这表明林某在此次盗窃事件中并未受到损失，刘某所追求的危害结果也因其意志以外的原因未能实现。